¿Tratados verbales? Una introducción a su problemática

Por Oliver Florian Huarachi Coaquira

Publicado: 2 de noviembre de 2021

Imagen tomada de United Nations-Office of Legal Affairs

1.- Introducción

Los Tratados internacionales son la fuente de Derecho Internacional más reconocida, llegando a tener su propia regulación dentro del Derecho interno de los Estados. Una de las razones de la fama de los Tratados puede ser debido a la forma escrita, donde se puede leer los derechos y obligaciones de los Sujetos de Derecho Internacionales que celebran Tratados. La cualidad de la forma escrita de los Tratados ha permitido que lleguen a la Internet, ocasionando que sus textos sean conocidos por el público en general.

Por otro lado, cabe preguntarse si los acuerdos verbales entre Sujetos de Derecho Internacional puedan ser considerados Tratados. La doctrina, incluyendo obras sobre el Derecho de los Tratados, no explica a profundidad sobre los Tratados verbales (para algunos autores) o acuerdos verbales (para otros autores), inclusive hay libros donde solo se les dedica un solo párrafo. Porque a diferencia de lo que ocurre en las relaciones privadas, los acuerdos verbales son muy extraños en las relaciones entre los Estados, como se verá más adelante. Por ello, el objetivo de este artículo de opinión es brindar más detalles sobre la cuestión de los Tratados o acuerdos verbales en el Derecho Internacional.

2.- Los acuerdos verbales según los textos de las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados

Empezaremos con revisar las definiciones de “Tratado” comprendidos en las distintas convenciones sobre Derecho de los Tratados:

Podemos observar que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en adelante Convención de Viena de 1969, contiene la misma definición que Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados de 1978, en adelante la Convención de Viena de 1978. En cambio, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (1986), en adelante la Convención de Viena de 1986, agrega que las Organizaciones Internacionales también pueden celebrar Tratados. Pero esta última no es de ninguna manera una definición final de “Tratado”. Ya que de acuerdo al texto de estas convenciones solo son definiciones operativas que describen a los Tratados regulados en cada Convención. Por ejemplo, las Convenciones de 1969 y 1978 solo comprenden a los Tratados celebrados solo entre Estados y no incluye a las Organizaciones Internacionales.

Además, hay Sujetos de Derecho Internacional distintos a Estados y Organizaciones Internacionales pero con capacidad para celebrar Tratados como es el caso de la Iglesia Católica, el cual celebra Tratados especiales llamados “concordatos” con otros Estados (Bonet, 2014, pág. 206). Por ello, en el artículo 3 común a las Convenciones sobre Derecho de los Tratados mencionan que la no aplicación de Tratados entre Estados y otros Sujetos de Derecho internacional no afecta el valor jurídico de estos acuerdos.

Es el mismo caso de los acuerdos verbales entre Sujetos de Derecho Internacionales, ya que el artículo 3 a) de la Convención de Viena de 1986 nos dice que: “acuerdos internacionales no celebrados por escrito entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales… “tiene valor jurídico a pesar de no estar comprendidos en la Convención. El reconocimiento de la validez jurídica de los Tratados verbales también está contenida expresamente en el artículo 3 de la Convención de Viena de 1969 y a través de interpretación sistemática en la Convención de Viena de 1978.

También hay que mencionar que el Derecho de los Tratados se puede aplicar a los Tratados que no tengan forma escrita. Conforme al artículo 3 de las Convenciones citadas, los acuerdos internacionales no comprendidos en las Convenciones sobre Derecho de los Tratados como incluyendo los acuerdos verbales, se rigen por el derecho internacional independiente de estas Convenciones. Es decir, los acuerdos verbales se regirían en su celebración por el derecho internacional consuetudinario, en concordancia con el último párrafo del preámbulo de la Convención de Viena de 1969.

Del propio texto de las Convenciones queda claro dos aspectos sobre los tratados en forma verbal: Tienen valor jurídico y se rigen por un derecho internacional independiente del derecho convencional. Sin embargo, no queda claro la naturaleza jurídica de los tratados verbales por lo que es necesario recurrir a la doctrina y jurisprudencia.

3.-Antecedentes históricos y jurisprudenciales de los acuerdos verbales

Antes de entrar a revisar el trabajo doctrinal y jurisprudencial, se narrará la historia de los acuerdos verbales internacionales. Sucede que los acuerdos verbales no eran extraños en la Edad Antigua, como el caso de un acuerdo verbal entre el Imperio Romano y el Reino del Ponto del año 84 (Dörr & Schmalenbach, 2018, pág. 57). Y esa práctica seguía siendo común entre los distintos reinos hasta que perdieron relevancia debido a la obligación de registrar los tratados, el cual fue exigido por la Sociedad de Naciones y luego por la Organización de las Naciones Unidas en su artículo 102 de la Carta ONU. Los acuerdos verbales entre Sujetos de Derecho Internacional en la actualidad son muy extraños, el caso más actual que se conoce es de un acuerdo telefónico entre los primeros ministros de Dinamarca y Finlandia del año 1992 (Dörr & Schmalenbach, 2018).

Otros casos de acuerdo verbal internacional en el siglo XX fue el celebrado entre la República de Mongolia y la Unión Soviética en 1934; o el acuerdo verbal de 1949 entre España, representada por Franco, y el Presidente Salazar de Portugal (Novak & García-Corrochano, 2016, pág. 142). Resulta curioso que, según Verdross, también se pueda concertar tratados mediante señales distintas como unas banderas que indiquen alto al fuego. (1982, citado por Novak & García Corrochano-Moyano, 2016, pág. 142).

Mientras que en el continente americano, previo a las Convenciones de Tratados de Viena, ya existía una Convención sobre Tratados llamada “Convención sobre Tratados de la Habana de 1928” (Sexta Conferencia Internacional Americana, 1928) . Está Convención consiste de 21 artículos y no da ninguna definición sobre lo que es un “Tratado”. En su artículo 2 estipula que era un requisito esencial para los Tratados la forma escrita. Está forma escrita no solo condicionaba la elaboración de un proyecto de tratado, sino también su ratificación y hasta la interpretación auténtica de los Tratados. Cabe precisar que está Convención nunca entró en vigor (Novak & García-Corrochano, 2016, pág. 132).

Por último, a nivel jurisprudencial, el primer precedente es el laudo arbitral entre Alemania y Reino unido (1889) sobre el Asunto de la Isla Lamu; expresaba que para esos tiempos no había una norma que prescribía una forma para los Tratados, pero que era conveniente celebrarlos por escrito (Lamu Island Case, 1889). El segundo precedente, el más citado por la doctrina, proviene de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto Groenlandia Oriental del año 1933. Según la opinión disidente del magistrado Anzilotti, el acuerdo verbal concluido entre el Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega y un diplomático de Dinamarca era válido, porque no existía una norma de derecho internacional que viciara los acuerdos verbales por no tener forma escrita (Corte Permanente de Justicia Internacional, 1933, pág. 91).

El tercer precedente encontrado es el Asunto Sudoeste africano (Excepciones preliminares) de la Corte Internacional de Justicia, datado en 1962, precisamente en los votos disidentes de los magistrados Spender y Fitzmaurice. Analizando la naturaleza jurídica de los Tratados, afirmaban que los acuerdos verbales son vinculantes pero no tendrían la naturaleza de “Tratados” ni tampoco las declaraciones dentro de conferencias internacionales (Corte Internacional de Justicia, 1962, pág. 476). A pesar de que este último precedente proviene de la Corte Internacional de Justicia, es rara su referencia por la doctrina.

4.- De la exigencia de la forma escrita para los tratados a la validez jurídica de los acuerdos verbales fuera de la Convención de Viena de 1969 y posteriores.

Para comenzar, la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados entre Estados fue posible gracias a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional plasmados en diversos informes de relatores especiales y proyectos de artículos desde el año 1950. En consecuencia, es muy útil para comprender mejor la Convención de Viena de 1969 remitirnos a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre el Derecho de los Tratados.

En primer lugar tenemos el primer informe sobre Derecho de los Tratados elaborado por el relator especial James Brierly, que data de 1950. En este informe se menciona que los acuerdos en forma verbal pueden ser obligatorias para las partes, incluso si carecen de forma escrita, en conformidad con la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional (Brierly, 1950, pág. 14). Sin embargo, Brierly reitera que para efectos del registro obligatorio contenido en el artículo 102 de la Carta ONU los tratados deben materializarse en forma escrita, es decir que estos deben estar plasmados en material gráfico permanente (1950, pág. 15).

Asimismo, tenemos el informe de Lauterpatch de 1953, el cual nos presenta un proyecto de artículos sobre Derecho de los Tratados, con sus respectivos comentarios. El artículo 17 del proyecto menciona que un acuerdo será nulo como Tratado a menos que tenga forma escrita (Lauterpacht, 1953, pág. 93). En el primer párrafo del comentario al artículo 17 del proyecto empieza con la idea de que un tratado puede formarse a través de un acuerdo verbal, citando antecedentes en la jurisprudencia (1953, pág. 159). Sin embargo, en el segundo párrafo del comentario, Lauterpatch no compartía esa idea bajo los siguientes argumentos: Los precedentes internacionales sobre los acuerdos verbales son escasos y polémicos; y es conveniente por seguridad jurídica la forma escrita tal como lo estipulaba la Convención de Habana de 1928 (1953, pág. 160). Pero Lauterpatch aclaró que los acuerdos verbales pueden generar obligaciones internacionales a pesar de no considerarlos Tratados internacionales (1953, págs. 160, tercer párrafo). Y agrega, en el cuarto párrafo del comentario al artículo 17, que el requisito de forma escrita no agrega otras formalidades, pudiendo un Tratado ser recogido en una minuta o en otro tipo de transcripciones que recojan acuerdos de conferencias internacionales (1953, pág. 160).

Por otro lado, en el informe de Gerald Fitzmaurice de 1956, se desprende del texto del artículo 1 del proyecto de Convención la exigencia de la forma escrita para los Tratados pero confirmando que los acuerdos verbales tienen validez (Fitzmaurice, 1956, pág. 107). No obstante, Fitzmaurice tampoco reconocía a los acuerdos verbales como Tratados, como se menciona en el comentario del artículo 1 del proyecto de artículos (1956, pág. 117). Su posición lo trasladaría a su fundamento del voto disidente en el Asunto Sudoeste africano de 1962 anteriormente citado.

Sin embargo, la exigencia de la forma escrita para la validez jurídica de los Tratados no prosperó, debido a que en los siguientes proyectos de artículos simplemente los apartó para una regulación aparte del derecho convencional. La diferencia es crucial, ya que el requisito de forma escrita, a nuestra opinión, buscaba negar la naturaleza de tratados a los acuerdos verbales. En cambio, la simple no regulación de los acuerdos verbales en las convenciones sobre Tratados permitió que la doctrina incluyese a los acuerdos verbales dentro del concepto de “Tratado”.

Mientras tanto, el último relator designado para proponer un proyecto de artículos fue Humphrey Waldock, quien dio su primer informe sobre el Derecho de los Tratados en el año 1962. En el artículo 2 de su proyecto de Convención y sus comentarios nos dice que la Convención no aplicaría para los acuerdos verbales y que no se debe interpretar como falta de validez jurídica para estos, pudiendo ser regulados por el Derecho extra convencional (Waldock, 1962, pág. 35).

El primer informe de Waldock se complementa con el cuarto informe del año 1965, donde se presentan las opiniones de distintos gobiernos y su respuesta por el relator. Se recoge la opinión del gobierno de Luxemburgo, que discutía si era preferible dejar a la doctrina lo que se entendía por “Tratado” (Waldock, 1965, pág. 10). El gobierno de Luxemburgo también se preguntaba si la forma escrita era un requisito de validez de un Tratado o que simplemente la futura Convención sobre Derechos de los Tratados solo se iba aplicar a acuerdos escritos (Waldock, 1965, pág. 10). El relator Waldock respondió, ante el primer cuestionamiento, que no debía entenderse la definición de “Tratado” del proyecto de Convención como absoluta, ya que era solo para los efectos de los artículos del proyecto de Convención (1965, pág. 11). En cuanto si la forma escrita era o no un requisito de validez para los tratados, Waldock afirma que el segundo párrafo del artículo 2 del proyecto hacía entender que la ausencia de forma escrita no vicia los acuerdos verbales (1965, pág. 11). En consecuencia, se tendría que quedar en claro que las definiciones de las Convenciones de Tratados solo son a efectos de estos y por consiguiente la doctrina puede elaborar definiciones de “Tratado” en donde se incorpore a los acuerdos verbales.

Con el pasar de los años, la Comisión de Derecho Internacional presentó su último proyecto de artículos sobre Derecho de los Tratados en 1966, para luego ser discutido en conferencias internacionales que darían origen a la Convención de Viena de 1969. En el párrafo 7 del comentario al artículo 2 del proyecto de artículos, la Comisión de Derecho Internacional no solo confirma la validez jurídica de los acuerdos sino también reconoce que hay principios de derecho internacional contenidos en el proyecto de artículos que pueden aplicarse a los acuerdos verbales (Comisión de Derecho Internacional, 1966, pág. 189). Mientras que el párrafo 3 del comentario al artículo 3 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional contiene ideas similares, aclara que el proyecto de Convención solo abarca a los acuerdos escritos por razones prácticas de claridad y sencillez (1966, pág. 190). También se resalta que la Comisión de Derecho Internacional hace referencia a los acuerdos tácitos como excluidos del proyecto de Convención, sin mencionar si son diferentes o no a los acuerdos verbales (1966, pág. 190).

Con respecto a los acuerdos tácitos, no solo es difícil tener una definición sino que también existe discrepancia en la doctrina si estos constituyen o no una nueva fuente del Derecho Internacional. Pero en lo que sí hay consenso es que los acuerdos tácitos no entrarían en la categoría de Tratados. Según Abugattas, todo tipo de Tratado se origina de un acuerdo de voluntades que se hayan exteriorizados expresamente ya sea de forma escrita o forma verbal (2015, pág. 30). Manrique de Lara comparte esa posición, agregando que un acuerdo tácito se reconoce a partir de inferencias o deducciones (2019, pág. 269). Entonces, los acuerdos tácitos no serían Tratados por no tener la claridad de lo acordado por las partes.

Por último, las últimas discusiones sobre el tratamiento de los acuerdos verbales lo encontramos en las opiniones dadas en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, específicamente en el primer periodo de sesiones de 1968. Las opiniones más críticas provienen del representante de Irán, Matine Daftary. Primero afirmaba que los acuerdos verbales provienen de una época de diplomacia secreta y colonialista, opuesta al principio de diplomacia abierta contenida en el artículo 102 de la Carta de Naciones Unidas (Naciones Unidas, A/CONF.39/11, 1968, pág. 42). Y su otro argumento contrario a los acuerdos verbales es que debido a la falta de forma escrita no pueden ser sometidas a procedimientos de perfeccionamiento interno (1968, pág. 42).

Estas observaciones no fueron [cRR7] compartidas por los demás representantes de los Estados, debido a que había precedentes en la jurisprudencia que sí reconocían el valor jurídico de los acuerdos verbales, confirmado por los relatores que estudiaron el Derecho de los Tratados. El representante de Uruguay, Álvaro Álvarez, fue enfático en señalar que los Tratados escritos o verbales no registrados conformes al artículo 102, inciso 1 de la Carta ONU no pierden validez jurídica (Naciones Unidas, A/CONF.39/11, 1968, pág. 46). Sino que los efectos de falta de registro es la incapacidad de convocarlos ante cualquier órgano de las Naciones Unidas, según el inciso 2 del artículo 102 de la Carta ONU (1968, pág. 46). Finalmente, se reconfirmó el valor jurídico de los acuerdos internacionales no celebrados en forma escrita, aprobándose el artículo 3 de la Convención de Viena de 1969.

5.- Conclusiones

Primero, el Derecho Internacional reconoce que los acuerdos verbales pueden generar obligaciones y derechos internacionales, confirmando su validez jurídica. Segundo, no se puede equiparar a los acuerdos tácitos con los Tratados, por no provenir de acuerdos de voluntades exteriorizados expresamente. Tercero, no prosperaron los intentos de condicionar la forma escrita para todos los Tratados, abriéndose la posibilidad de incluir dentro del concepto de “Tratado” a los acuerdos verbales. Sin embargo, no existe consenso sobre la consideración o no de acuerdos verbales internacionales como Tratados y los argumentos que respalden alguna de esas posiciones no son suficientes. Por otro lado, llamar a acuerdos expresos no escritos entre Sujetos de Derecho Internacional “Tratados verbales u orales”, “acuerdos verbales” no tiene efectos prácticos por ser muy escasos. Para terminar, desde la teoría, no solo no existiría una definición uniforme acerca de “Tratado”, sino también sería discutible que un elemento común a la definición de “Tratado” sea “en forma escrita o verbal”.

Bibliografía

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