Tomando en serio al CIADI: El gas de Camisea y las demandas en contra del Estado peruano

Publicado: 17 de octubre de 2021

Eler Antonio Rojas Lucana

Imagen tomada de Blog de Derecho de los Negocios, Universidad Externado de Colombia, 2017.

Como es de conocimiento público, el día 26 de septiembre el entonces primer ministro Guido Bellido, manifestó vía twitter una suerte de amenaza de nacionalización de los contratos del proyecto del gas de Camisea, en caso la renegociación de estos contratos con el consorcio Camisea no prosperase. Posteriormente, el día 27 de septiembre Bellido notificó personalmente a Pluspetrol (parte mayoritaria del consorcio Camisea) un oficio solicitando la renegociación del contrato del gas de Camisea, en un acto simbólico que sumado a sus declaraciones ha generado diversas críticas en los medios locales e internacionales. Pues bien, estos hechos tienen diversas implicancias políticas, y se vinculan, entre otros, con el derecho internacional de las inversiones.

Al respecto, en este artículo se efectuará una reflexión sobre el aparente desconocimiento, o tal vez, poca importancia brindada a la situación del Estado Peruano ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI) por parte del Poder Ejecutivo. Los discursos amenazantes o la realización efectiva de expropiaciones alrededor del proyecto Camisea pueden tener incidencia en el derecho internacional de las inversiones si no se toman acuerdos conjuntos entre las partes de los contratos con cláusulas de arbitraje internacional.

Para realizar ello, se esclarecerán previamente conceptos básicos relacionados a los ahora mediáticos contratos del gas de Camisea y cómo el incumplimiento de las obligaciones pactadas en ellas se vincula con el CIADI. Sin perjuicio de lo que se explicará, no cabe duda de que los contratos vinculados al proyecto Camisea abarcan un entramado complejo de normativas sectoriales e incluso investigaciones penales por presuntos actos de corrupción en su otorgamiento al consorcio ganador. Estos temas conexos son también de gran relevancia, pero no serán materia de análisis en esta oportunidad.

Precisiones sobre los contratos del proyecto del gas de Camisea y su vinculación con el CIADI

De modo inicial, resulta necesario precisar cuál es el objeto y la naturaleza que tienen los tan mencionados contratos del gas de Camisea. De acuerdo con el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Mina (OSINERGMIN), el proyecto Camisea involucra yacimientos de gas ubicados a 500 km del departamento de Lima, dentro del departamento de Cusco (2006, p. 6), en particular, los lotes 88, 56, 57 y 58. Asimismo, como precisa el organismo supervisor, el Proyecto consta de tres etapas cuando es destinado al mercado interno, una etapa de producción (exploración y explotación), una etapa de transporte y una de distribución; por otro lado, se tiene un etapa de exportación de Gas Natural Licuefactado (GNL) (2006, pp. 10-17).

Ahora bien, en lo concerniente a la etapa de producción que abarca las de exploración y explotación de los referidos lotes, resulta importante esclarecer que no se han suscrito contratos de concesión ni tratados, sino “contratos de licencia” para la explotación de hidrocarburos. De acuerdo con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, un contrato de licencia es aquel mediante el cual PERUPETRO S.A. otorga a un contratista la autorización de explorar y/o explotar los hidrocarburos en el área pactada en el contrato, asimismo, le transfiere al contratista el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos producidos a cambio del pago de una regalía al Estado (Ley Nro. 26221). Esto es importante dado que quienes han celebrado los contratos de licencia no han sido Estados, sino PERUPETRO S.A., empresa estatal del Perú, y un consorcio integrado por diversas empresas extranjeras.

Una precisión adicional, respecto de la etapa de transporte y distribución del gas de Camisea, se han otorgado derechos al consorcio Camisea mediante “contratos de concesión”. Pese a la diversidad de definiciones existentes podemos entender el contrato de concesión como un instrumento para “facilitar la implementación de proyectos de infraestructura de uso público mediante la participación privada en asociación directa con el sector público” (Carneiro, 2015, p. 78). Asimismo, de acuerdo con el Glosario de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la concesión es un:

Derecho que otorga el Estado a una persona natural o jurídica para prestar el servicio de Transporte de Hidrocarburos por Ductos o de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, incluyendo el derecho de utilizar los Bienes de la Concesión para la prestación de dicho servicio. (Ley 26221)

Como se puede apreciar, ninguno de los contratos del proyecto del gas de Camisea califica como tratado, por ello, la empresa peruana PERUPETRO S.A. fue la que suscribió tanto los contratos de licencia como los de concesión y no el Estado Peruano como parte de estos. Entonces, ¿dónde encontramos el vínculo con el derecho internacional de las inversiones en esta materia? Pues en las cláusulas de solución de controversias de los referidos contratos. Por ejemplo, en el caso del contrato de licencia para la explotación de hidrocarburos del lote 88, la cláusula vigesimoprimera dispone que:

Cualquier litigio, controversia, diferencia o reclamo resultante del Contrato o relativo al Contrato, tales como su interpretación, cumplimiento, resolución, terminación, eficacia o validez, que surja entre el Contratista y PERUPETRO y que no pueda ser resuelto de mutuo acuerdo entre las Partes deberá ser resuelto por medio de arbitraje internacional de derecho (…) En todo lo no previsto en esta cláusula, el arbitraje se organizará y desarrollará de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje del CIADI, (Contrato de licencia para la explotación de hidrocarburos en el lote 88, 2000, art.22.1)

Al respecto, el Convenio de creación del CIADI indica que este centro, “tendrá por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio” (Convenio CIADI, artículo 1). Asimismo, el CIADI resolverá todas las cuestiones controvertidas presentadas ante él, y en el caso del arbitraje internacional decidirá mediante un laudo de obligatorio cumplimiento para las partes (Convenio CIADI, artículos 48 y 53).

Supongamos que de modo unilateral el Estado peruano pretende expropiar (no los yacimientos de hidrocarburos pues estos recursos naturales son de patrimonio de la nación por el artículo 66 de la Constitución Política) los activos vinculados a estos contratos (en el supuesto hipotético de que el congreso apruebe una ley de expropiación por mayoría). Ante ello, dada la existencia de la citada cláusula, se le ha otorgado competencia al CIADI para resolver controversias que puedan surgir por el actuar del Estado peruano, tales como determinar si el monto de la indemnización por expropiación es “justipreciada”, y si se violaron otras obligaciones pactadas en los contratos.

¿Estamos siendo respetuosos de los tratados y contratos con cláusulas de arbitraje internacional?

A propósito del anecdótico comportamiento del ex primer ministro, el Estado peruano se encuentra en un situación particular y riesgosa debido al incremento reciente de demandas por violaciones a cláusulas de Acuerdos Bilaterales de Inversión (BIT, en su sigla en inglés) así como de incumplimiento de obligaciones previstas en contratos privados que incluyen una cláusula de arbitraje internacional. Es por decir lo menos, inquietante, el matiz político que se ha impuesto sobre la renegociación de los contratos del gas de Camisea, y a la posibilidad de expropiar activos, más aún si, como veremos el Estado Peruano fue el más demandado ante el CIADI durante el año 2020, y las demandas continúan en el 2021.

El 04 de febrero del año 2020, la avalancha de demandas contra el Perú ante el CIADI inició con la interpuesta por la ya conocida empresa Odebrecht Latinvest S.à.r.l. De acuerdo con un comunicado público del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), Odebrecht exige “US$ 1 200 millones de indemnización, argumentando que el Perú violó sus obligaciones bajo el Convenio entre el Perú y la Unión Económica Belga-Luxemburguesa para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, en relación al proyecto Gasoducto Sur Peruano (GSP)” (MEF, 2020).

Poco después, el 16 de marzo de 2020, el mismo día que inició la cuarentena obligatoria en el Perú, la empresa Freeport-McMoRan Inc. demandó al Estado peruano al amparo del artículo 21 (solución de controversias) del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-EE.UU. De acuerdo con la notificación enviada por esta empresa y que es de acceso público en la página del CIADI, el Estado peruano ha violado en repetidas ocasiones el Acuerdo de Estabilidad suscrito con la empresa estadounidense, esto se habría manifestado, por ejemplo, con la imposición de regalías mineras desde el año 2004 (Freeport-McMoRan Inc. V v. Republic of Peru, Case No. ARB/20/8).

Posteriormente, el 13 de mayo de 2020, SMM Cerro Verde Netherlands B.V demandó al Estado peruano alegando una violación al Acuerdo Bilateral de Inversión Perú-Holanda. Asimismo, el 10 de junio de 2020 la Secretaría del CIADI registró la demanda de la empresa Desarrollo Vial de los Andes S.A.C. contra el Estado peruano. Por su parte, el 30 de octubre de 2020, Lupaka Gold Corp. v. demandó al Estado peruano ante el CIADI, mientras que el 15 de diciembre de 2020 se registró la demanda de Worth Capital Holdings 27 LLC. Todas estas demandas registradas convirtieron al Perú en el país más demandado en el año 2020 a nivel mundial (CIADI, 2020, p. 24).

Aunque los procedimientos arbitrales mencionados aún están lejos de concluirse, la situación del Estado peruano como país receptor de inversiones, no mejoró en el año 2021. Resulta sorpresivo que aun cuando en nuestro país no se ha realizado ninguna expropiación a activos de un inversionista durante la pandemia, ni contamos con un Acuerdo Bilateral de Inversión que otorgue prerrogativas al Estado peruano para tomar medidas orientadas a ejecutar políticas públicas, pese a ello, seguimos siendo objeto de demandas ante el CIADI.

Aun cuando los detalles de los procedimientos arbitrales iniciados en el año 2021 no son de acceso público, a continuación, mostramos un cuadro con las nuevas demandas presentadas contra el Estado peruano en el presente año:

Cuadro de elaboración propia. Información extraída de la página web del CIADI.

Sin duda los detalles de cada demanda son una historia particular que conocer, pero en todas ellas ha intervenido una entidad pública y sus respectivos funcionarios, por lo que el Estado peruano, empezando por el Poder Ejecutivo debe ser más cuidadoso con la imagen mundial y el mensaje de país receptor de inversiones que se brinda. Lo que menos necesita el Perú en el contexto que vivimos es propiciar una imagen de inestabilidad que nos lleve a ser objeto de una ola, aún mayor, de demandas ante el CIADI u otro centro de arbitraje internacional.

Reflexiones Finales

Es indudable que no aporta en nada “llorar sobre la leche derramada” y que, si se cometieron errores o incluso actos de corrupción, estos deben ser investigados, como ya se viene realizando al presente (por ejemplo, alrededor del Caso Odebrecht). No obstante, no debe generarse desconfianza ante los inversionistas, más bien, lo que sí debe realizarse son planes de prevención ante eventuales demandas, teniendo en cuenta los antecedentes de los últimos dos años. Por otro lado, los montos demandados por los inversionistas podrían perjudicar severamente al presupuesto público del Perú, por lo que, si los contratos o acuerdos bilaterales de inversión suscritos lo permiten, se debe tratar de solucionar las controversias jurídicas mediante un mecanismo diplomático como la conciliación.

Referencias bibliográficas:

Carneiro Echevarría, M. (2015). Hacia una Concepción Finalista del Contrato de Concesión. Derecho & Sociedad, (45), 75-80. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/15226

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias - CIADI (2020). Carga de casos del CIADI — estadísticas. Edición 2020-2. Recuperado de https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/Caseload%20Statistics/sp/The%20ICSID%20Caseload%20Statistics%20(2020-2%20Edition)%20SPA.pdf

Convenio CIADI, reglamento y reglas. (abril de 2006). CIADI/15. Recuperado de https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSID%20Convention%20Spanish.pdf

Freeport-McMoRan Inc. V v. Republic of Peru, Case No. ARB/20/8 (ICSID, 2020). Recuperado de https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/20/8

Ley 26221, Ley Orgánica que norma las actividades de Hidrocarburos en el territorio nacional. Recuperado de http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/Ley%20N%2026221.pdf

Ministerio de Economía y Finanzas. (2020). Estado peruano se defenderá ante demanda presentada por Odebrecht. Recuperado de https://web.archive.org/web/20201104133941/https://www.mef.gob.pe/en/notas-de-prensa-y-comunicados/6289-estado-peruano-se-defendera-ante-demanda-presentada-por-odebrecht

Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Mina (2006). ¿Qué significa el Proyecto Camisea? Recuperado de https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/Institucional/Estudios_Economicos/Documentos_de_Trabajo/Documento_de_Trabajo_23.pdf