¿Los Tratados deben publicarse para lograr su vigencia e incorporación en el ordenamiento peruano?

Publicado: 22 de junio de 2022

Eler Antonio Rojas Lucanas

Imagen tomada de Derecho Internacional Público, 17 de octubre de 2020

I.- Introducción

Como es de nuestro conocimiento, a fin de que las normas jurídicas contenidas en instrumentos normativos como las leyes y reglamentos sean vigentes y, por ende, de obligatorio cumplimiento en el Perú, estos deberán haber sido publicados en el Diario Oficial El Peruano, de conformidad con los artículos 51 y 109 de la Constitución Política. Asimismo, en el referido diario también se publican los textos de los tratados que entrarán en vigor para el Estado peruano. Teniendo en cuenta ello, en el presente artículo se desarrollará el por qué la publicación de los tratados no sería un requisito para alcanzar su vigencia e incorporación en nuestro ordenamiento interno.

II.- Incorporación de los tratados en el ordenamiento jurídico peruano

Como punto de partida debemos recordar que el artículo 55 de la Constitución Política dispone que “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. Dicha norma jurídica tiene como supuesto de hecho la existencia de tratados celebrados por el Estado peruano que a su vez estén en vigor, y como consecuencia jurídica, se tiene la incorporación de lo dispuesto en el tratado a nuestro ordenamiento jurídico.

Veamos con más detalle, para que las disposiciones de un tratado se incorporen a nuestro ordenamiento interno y sean de obligatorio cumplimiento se requieren cumplir dos requisitos: 1) tratados celebrados por el Estado peruano y 2) estos tratados deben estar en vigor. Sobre el primer requisito, cuando nos referimos a “celebrar” un tratado, debemos tener en cuenta la precisión efectuada por García Corrochano, para quien la celebración de un tratado, como lo prevé nuestra Constitución, no se refiere al proceso total de elaboración del mismo sino a la expresión de consentimiento definitivo del Estado en obligarse, ya fuese por ratificación, firma, canje de notas, etc. (2013, p. 115).

En la línea de lo previsto en los artículos 11 al 16 (sobre la manifestación de consentimiento de los Estados) de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante, CV de 1969), para nuestra Constitución Política, esta celebración de tratados se identificaría con la manifestación del consentimiento definitiva de un Estado en obligarse por un tratado. Es importante indicar que esta manifestación de consentimiento es exteriorizada y puesta en conocimiento a los Estados que serán parte del tratado, mediante la formalidad prevista en el mismo, ya fuese mediante aprobación, canje o depósito de instrumentos de ratificación, entre otros. Solo luego de esta exteriorización final o definitiva del consentimiento, el Estado peruano habría celebrado un tratado como lo prevé la Constitución Política.

Por ejemplo, en el Acuerdo de París sobre cambio climático se dispone que esta manifestación definitiva de consentimiento por los Estados se verifica con el depósito de instrumentos de ratificación, adhesión, aprobación o adhesión (2015, art. 21). En la práctica esto supuso que un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú efectuara la entrega física del instrumento de ratificación peruano ante el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, quien es el depositario, receptor de los instrumentos de ratificación, conforme con el Acuerdo de París (2015, art. 20).

En cuanto al segundo requisito, un tratado entra en vigor, como explica Elizabeth Salmón, en el momento en que despliega sus efectos jurídicos y para ello dependerá de las condiciones previstas en el respectivo tratado (2014, p. 198), es decir, no depende de ninguna norma interna peruana. Volviendo al ejemplo del Acuerdo de París, en este tratado se dispone que el mismo entrará en vigor al trigésimo día contado desde la fecha en que no menos de 55 Estados hayan depositado sus instrumentos de ratificación, adhesión, aprobación o adhesión (2015, art. 21). Esto supone que aun cuando los Estados hayan manifestado su consentimiento definitivo con el depósito de sus instrumentos de ratificación, el tratado solo entrará en vigor cuando este acto lo hayan realizado 55 Estados.

III.- El perfeccionamiento de los tratados por el Estado peruano

Sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, el Estado peruano, al igual que diversos Estados en Iberoamérica, ha introducido unos requisitos adicionales previos a su manifestación de consentimiento definitivo en obligarse por un tratado, los cuales se vinculan al cumplimiento de los actos internos que prevé nuestra Constitución Política.

Tal como lo describe Gattás Abugattás, el cumplimiento de estos requisitos se conoce como “perfeccionamiento interno de los tratados”, el cual representa un momento entre la autenticación del tratado y antes de la manifestación definitiva de consentimiento del Estado (“celebración” para la Constitución Política) en el cual se determina si se requiere previamente la realización de un acto interno en el Perú (2019, p. 212). Cabe recordar que la autenticación de un tratado “tiene por finalidad dar seguridad de que el texto adoptado no será alterado” (Salmón, 2014, p. 194) y es realizada por los representantes del Perú autorizados para ello.

Ahora bien, este perfeccionamiento interno de los tratados se condice directamente con los artículos 56 y 57 de la Constitución Política, esto es que, dependiendo de la materia de los tratados, para lograr este perfeccionamiento se requerirá de la aprobación del congreso y la ratificación del presidente (artículo 56), o bastará solo la referida ratificación (artículo 57). Así, por ejemplo, si los representantes diplomáticos del Perú han adoptado el texto de un tratado con otro Estado en materia de inversiones, pero en el cual se hace alusión a derechos laborales, se entiende que la vinculación a derecho humanos conllevará a que el congreso, en aplicación del artículo 56 de la Constitución, deba aprobar el tratado, mediante la publicación de una Resolución Legislativa, antes de que este sea ratificado por el Presidente de la República mediante la publicación de un Decreto Supremo en el Diario Oficial El Peruano.

El perfeccionamiento interno de un tratado como etapa previa a la manifestación de consentimiento definitivo o final del Estado peruano ha sido recogido también por la Ley 26647 de 1996. De acuerdo con esta ley, “Los Tratados celebrados y perfeccionados por el Estado Peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional, en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos”. Entonces, además de cumplir con los dos requisitos que señala el artículo 55 de la Constitución Política, de modo previo, el tratado debe ser objeto de ratificación por el presidente y aprobación por el congreso, de corresponder.

Si el Estado peruano no perfecciona internamente el tratado, cumpliendo lo previsto en los artículos 56 y 57 de la Constitución Política, no habrá formado correctamente su voluntad y, por ende, no podrá expresar su consentimiento definitivo de obligarse por un tratado. A continuación, una gráfica sobre lo expuesto hasta aquí:

Gráfico adaptado de Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú -DGT, 2017

IV.- La publicación de los tratados en el Diario Oficial El Peruano

La vigente Ley 26647 dispone además que, el texto íntegro de estos tratados, incluyendo sus anexos, luego de su perfeccionamiento interno debe ser publicado en el Diario Oficial El Peruano, indicando el Decreto Supremo por el que se ratificó y la Resolución Legislativa que lo aprobó, de corresponder (artículo 4). Para ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores será quien comunique al Diario Oficial que publique el texto del tratado, así como la fecha de la entrada en vigor del mismo para el Estado peruano (artículo 6).

Pese a esta regulación, no deberíamos confundirnos con la denominación de la Ley 26647, que establece normas que regulan actos relativos al perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el Estado peruano. Esto debido a que, la publicación de los tratados y sus anexos no son un requisito necesario para lograr el perfeccionamiento del tratado a nivel interno ni su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno.

Como bien se comentó en la introducción de este artículo, el artículo 109 de nuestra Constitución Política dispone que la ley es obligatoria y vigente desde el día siguiente de su publicación, salvo disposición contraria que la misma ley prevea. Asimismo, la parte final del artículo 51 de la Constitución Política precisa que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Estas disposiciones son coherentes cuando nos referimos a normas que han sido producidas por el Estado peruano, así, sin la publicación, estas normas solo serían proyectos de leyes o de reglamentos sin el atributo de la vigencia.

Sin embargo, esto no aplica del mismo modo para las disposiciones de un tratado. Si el tratado no fuese publicado dentro de los 30 días útiles tras la comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores al Diario Oficial El Peruano, como dispone el artículo 5 de la Ley 26647, o incluso, si el referido Ministerio no comunicara oportunamente la entrada en vigor del tratado al Diario Oficial para su publicación, las normas jurídicas previstas en el tratado no serían un simple proyecto del mismo para el Estado peruano.

Conforme al artículo 55 de la Constitución Política, tal como fue desarrollado, si el tratado fue celebrado por el Estado peruano, ha sido ratificado por el Presidente y aprobado por el Congreso, de corresponder, este tratado y las normas jurídicas que contiene, ya forman parte del ordenamiento jurídico peruano, y, por tanto, son vinculantes para el Estado peruano, debiendo cumplirse por su población y operadores jurídicos.

En la misma línea, resulta válido afirmar que las normas jurídicas del tratado serían vigentes en el Perú. Recordemos que una norma vigente, es “aquella producida de acuerdo a Derecho que ha cumplido con los requisitos de trámite necesarios, y por tanto debe regir y ser obedecida” (Rubio, 2017, p. 104). Las normas jurídicas contenidas en el Tratado serían vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y territorio, por el hecho de que fueron producidas conforme a los previsto en el art. 55 de la Constitución Política, es decir, celebradas por el Perú y en vigor, en los términos ya explicados.

Más aun, no olvidemos que la exigencia de la publicación de los tratados como requisito para su perfeccionamiento interno, lo dispone una ley, la Ley 26647 y no la propia Constitución Política. Es más, entender que sí condiciona su incorporación a nuestro ordenamiento sería contradictorio, dado que en el artículo 3 de la Ley se establece que la incorporación de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que establezcan los propios tratados (subrayado nuestro). Asimismo, esta publicación se realiza luego de que el Estado peruano ya manifestó su consentimiento definitivo de obligarse por un tratado, por lo que no formaría en estricto parte de la etapa denominada “perfeccionamiento interno del tratado”.

En ese mismo sentido, la profesora Méndez Chang, ha señalado que la publicación no es exigible para los tratados, siendo que su vigencia y eficacia solo dependen de su entrada en vigor y el Derecho Internacional, mas no están condicionadas por las disposiciones del derecho interno. Agrega la jurista que, aun cuando por Decreto Supremo Nro. 001-2009-JUS se dispuso que, incluso los Tratados debían ser publicados en el Diario Oficial El Peruano para tener eficacia, validez y ser vigentes, por el principio de supremacía de la Constitución, este Decreto no puede contravenir lo previsto en el artículo 55 de la Constitución Política, la cual no establece como requisito para su vigencia esta publicación.

Asimismo, en el supuesto hipotético que el texto del tratado y sus anexos fuesen publicados tardíamente, o no fuesen publicados, pero se han cumplido con las condiciones previstas en el art. 55 (celebración y entrada en vigor), y 56 o 57 de la Constitución Política (perfeccionamiento interno), el tratado ya formaría parte del ordenamiento jurídico peruano, pudiendo por tanto ser exigido en su aplicación por cualquier ciudadano y considerarse norma vigente aplicable por cualquier operador jurídico nacional.

Lo anterior se condice con la CV de 1969, de la cual el Perú es parte, conforme a la cual “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (art. 27). En esa línea, durante el lapso de tiempo en que se verifique una publicación tardía de un tratado en nuestro Diario Oficial, luego de que el mismo ya ha entrado en vigor, este ya es parte del ordenamiento interno y es vigente.

V.- Reflexiones finales

Lo desarrollado en este artículo no pretende desmerecer la relevancia de la publicidad de los tratados, los cuales, como bien señala la Ley 26647 se deben publicar en el Diario Oficial. Esta publicidad sin duda es el único medio por el cual eficazmente la población en general podrá tener conocimiento del contenido de un tratado para eventualmente invocarlo ante los operadores jurídicos peruanos. Sin embargo, interpretar las normas constitucionales de modo que se condicione la incorporación de un tratado a nuestro ordenamiento luego de haber sido celebrado, perfeccionado a nivel interno y entrado en vigor, supone desconocer sin más las normas convencionales que le son aplicables al Estado peruano por ser parte de la CV de 1969.

Sin duda es tarea del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Diario Oficial que la publicación del tratado y sus anexos se realice en una fecha que coincida con la entrada en vigor del tratado, pero el incumplimiento de este deber no debe conllevar a concluir que hasta antes de esa publicación las disposiciones del tratado no son vigentes y de obligatorio cumplimiento para el Estado peruano y sus operadores jurídicos.

VI.- Referencias bibliográficas

Abugattás, G. (2019). Tratados que requieren la aprobación del Congreso de la República del Perú. Agenda Internacional, 26(37), 211-243. https://doi.org/10.18800/agenda.201901.008

Acuerdo de París. (12 de diciembre de 2015). Organización de las Naciones Unidas.

Constitución Política del Perú (1993).

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (23 de mayo de 1969). U.N. Doc A/CONF.39/27.

Decreto Supremo Nro. 001-2009-JUS (15 de enero de 2009). Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos y difusión de Normas Legales de Carácter General.

García Corrochano, L. (2013). Las normas internacionales y la Constitución. Reflexiones a veinte años de la vigencia de la Constitución Política de 1993. Agenda Internacional, 20(31), pp. 99-130.

Ley 26647. (26 de junio de 1996). Establecen normas que regulan actos relativos al perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el Estado Peruano.

Méndez Chang, E. (2021). La acción de inconstitucionalidad contra los tratados en el Perú. Reflexiones desde el Derecho Internacional. G. Gonzales Mantilla (coordinador). Cultura Constitucional y Derecho Viviente. Escritos en honor al profesor Roberto Romboli. Lima: Tribunal Constitucional del Perú. Centro de Estudios Constitucionales. Colección “Publicaciones”. Tomo 1, pp. 323-364. Disponible en: https://www.tc.gob.pe/wp-content/uploads/2021/11/Cultura-constitucional...TOMO-I-Baja.pdf

Rubio, M. (2017). El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Salmón, E. (2014). Curso de Derecho Internacional Público. Lima: Fondo Editorial PUCP.