Is there a need to revise the New York Convention?

Milagros Maribel Rojas Blas

16/01/2021

La Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, también conocida como la Convención de Nueva York de 1958, ha sido un pilar fundamental en el arbitraje internacional. Su adopción ha permitido contrarrestar inseguridad jurídica siendo vital para innumerables proyectos de inversión. Sin embargo, ha sido punto de una diversidad de opiniones que reclaman una modificación de su texto original, a través de una enmienda.

A pesar de las críticas por la falta de aplicabilidad de la Convención, la comunidad internacional parece reconocer que un eventual proceso de enmienda sería complejo y podría generar inseguridad para la práctica del arbitraje internacional. Por lo tanto, antes de hablar de una enmienda, existen dos temas que deben ser analizados. El primero se refiere a la supuesta falta de claridad del concepto de “orden público” utilizado en la Convención. Y el segundo, el principio de la regla más favorable contenido en el artículo VII inciso 1 de la Convención.

En primer lugar, uno de los temas más polémicos en la doctrina jurídica es referente a lo que se denomina orden público internacional. Una primera aproximación al orden público internacional a la luz de la Convención de Nueva York es efectuar un análisis de derecho comparado acerca de esta figura. Así encontramos una amplia jurisprudencia de las cortes colombianas a efectos de determinar cómo es la aplicación de la institución del orden público internacional.

Así, un claro ejemplo es la sentencia de la Corte de Justicia de Colombia[1].Este fallo se encarga de resolver solicitud de anulación de laudo arbitral formulado por las sociedades mexicanas Construcciones y Trituraciones SA de CV, Ingenieros Civiles Asociados SA de CV y la sociedad colombiana Estyma Estudios Manejos SA, frente a laudo arbitral proferido por la Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, el cual fue promovido por las sociedades colombianas Geofundaciones SAS y Bauer Fundaciones Colombia SAS, integrantes del Consorcio Geo Bauer.

Las sociedades que iniciaron el proceso arbitral buscaban que se declarara el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del consorcio a efectos del pago de una indemnización de los perjuicios materiales, lucro cesante y daño emergente. Debido a presuntas inconsistencias presentadas en el laudo arbitral el Consorcio decide presentar un recurso de anulación del fallo por errores graves en el proceso. Así dentro de los considerandos de la sentencia se permite analizar la causal de anulación dispuesta en el literal b) numeral 2º artículo 108 Ley 1563 de 2012, que se configura cuando «el laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia».

Es importante el estudio de este fallo porque permite analizar precisiones muy relevantes en relación a la institución del orden público internacional.

En esa misma línea señala la Sala Civil de la Corte Suprema de Colombia en este caso que: “El orden público internacional de Colombia puede comprender las conductas relacionadas con el ejercicio abusivo de los derechos, transgresiones manifiestas a los postulados de la buena fe y de la imparcialidad del tribunal arbitral, así como irregularidades violatorias del debido proceso, debiéndose considerar para la procedencia de este último supuesto en el ámbito del arbitraje internacional, que no se haya producido la renuncia al derecho de objetar”

En aras de continuar con el análisis de los fallos de Colombia, se dispone señalar otro fallo que es la Sentencia 2014-00162-00 que hace referencia a la causal de anulación de laudos arbitrales internacionales cuando es contrario al orden público internacional. En ese sentido, la Corte señala lo siguiente:

“Esta Sala entiende por orden público internacional de Colombia aquellas nociones jurídicas representativas de los principios básicos que fundamentan, en justicia, el Estado colombiano y que subyacen a la práctica jurídica nacional. Integrará dicho orden público, aquellos principios jurídicos de derecho internacional que, por ejemplo, participen de las nociones de Ius cogens u obligaciones erga omnes, por así compartirlas, en la práctica jurídica el Estado colombiano, sin que, en todo caso, se acepte una absoluta posición enteramente”

Así, la Corte Suprema de Justicia aclara los elementos que integran el orden público internacional de Colombia, lo cual ha sido considerado ambiguo.

En segundo lugar, el principio más favorable está contenido en el párrafo 1) del artículo VII de la Convención ignorada durante mucho tiempo por los tribunales. A partir de ello se desprende que una parte que procure ejecutar una sentencia puede basarse no en la propia Convención sino más bien en las leyes o tratados relativos a la ejecución de sentencias extranjeras en el país donde se solicita la ejecución. Así pues, si la Convención no permitiera la ejecución, la parte interesada tendría la posibilidad de solicitar la ejecución sobre la base de una ley nacional más favorable relativa a la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras.

En efecto, se ha consagrado el llamado principio de favorabilidad o el principio de la regla más favorable, el cual permite obviar la aplicación de la Convención cuando exista una norma jurídica más favorable al reconocimiento y ejecución de laudos. El artículo VII (1) se refiere únicamente a la ejecución de “laudos arbitrales” y no a los “acuerdos de arbitraje. La omisión de los acuerdos de arbitraje en el texto del artículo VII (1) no fue intencional[2] y puede explicarse por la inclusión de las disposiciones relativas a los acuerdos de arbitraje en la Convención de Nueva York en una etapa muy tardía de su negociación.

Es precisamente, este principio el que se constituye como el tercer argumento en invocarse para defender la posibilidad de reconocer y declarar ejecutables laudos anulados ante el estado de origen el “principio de la regla más favorable”. El citado principio constituye uno de los principios básicos de la CNY, y sin dudas una de las claves de éxito se encuentra consagrado de forma expresa en su artículo VII Inciso 1. [3]

Por otro lado, son diversas jurisdicciones que han examinado e identificado sus rasgos característicos. Para ello, dentro de las jurisdicciones que han liderado la discusión y aplicado el principio de más favorabilidad son, por ejemplo, los sistemas jurídicos francés, Estados Unidos y los tribunales neerlandeses. Aunque resulta evidente que el principio constituye todavía un medio para flexibilizar el régimen de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros su invocación para lograr la eficacia transfronteriza del laudo anulado no resulta aceptable. De todo lo dicho, pese a que la jurisprudencia de algunos estados ha admitido en ciertos casos el reconocimiento de laudos anulados, lo cierto es que la posición mayoritaria se decanta por la solución contraria.

En el caso de los tribunales neerlandeses han aplicado el artículo VII 1) para ordenar la ejecución de laudos de conformidad con una disposición de su derecho interno, según la cual el tribunal debe considerar, a petición de parte, que un acuerdo de arbitraje es válido, aunque no esté incluido en el contrato firmado por las partes o figure en un intercambio de cartas o telegramas, condiciones que exige el artículo II de la Convención de Nueva York. En el caso de los tribunales franceses, encontramos en la jurisprudencia el caso Hilmarton, donde la Corte francesa señaló que conforme con el artículo 1502 del «Nouveau Code de Procedure Civil», la existencia de una sentencia de anulación sobre el laudo arbitral no suponía un caso de incumplimiento de las normas francesas relativas al arbitraje internacional y que, no existía motivo suficiente para denegar la ejecución del laudo. (Bethencourt, 2016, p.21).

Finalmente, si revisamos el Artículo V de la Convención, vemos que el reconocimiento y ejecución de un laudo puede ser refutado por una corte nacional de ser contrario al "orden público" de dicho país. Ahora, la gran discusión práctica es que no existe una definición de “orden público” dentro de la Convención, y tampoco existe un consenso general sobre su aplicación. En este punto, el Prof. Jan Van Den Berg, propone sustituir el texto de “orden público” por el de “política pública internacional que prevalece en el país donde se busca su ejecución”.

Considero a mi juicio que considerar una posible enmienda respecto a esta arista supondría no obstante enfrentarnos a una gran dificultad pues requeriría un nuevo acuerdo entre los 144 Estados signatarios de la Convención de Nueva York siendo hasta ahora el tratado moderno más exitoso medido por el número de sus Estados signatarios, 144 Estados independientes. Incluso puede haber aumentado desde que se escribieron estas palabras y, a diferencia de la Convención del CIADI, ningún estado miembro ha denunciando dicha Convención. (Veeder, 2010, p. 3). En cualquier caso, la Convención se mantiene como un instrumento idóneo y firme para la resolución de conflictos en materia internacional. Si bien el profesor Van Den Berg es posiblemente el principal experto mundial en la Convención y está a la vanguardia de los llamamientos al cambio. y modernización, no obstante, hasta entonces, la aplicación de la legislación de los laudos anulados seguirá siendo discordante, confusa. (Bird, 2012, p. 347).

Bibliografía

BETHENCOURT-RODRÍGUEZ, G., & AGULLÓ-AGULLÓ, D. (2016). Reconocimiento Y Ejecución Internacional De Los Laudos Arbitrales Anulados: Un Análisis Crítico. Revista Jurídica de La Universidad Autonóma de Madrid, 34, 343–372.

Bird, R. C. (2012). Enforcement of Annualled Arbitration Awards: A Company Perspective and an Evaluation of a “New” New York Convention. North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation, 37(4), 1013–1058.

Veeder, V. V. (2010). Is there a Need to Revise the New York Convention? Journal of International Dispute Settlement, 1(2), 499.

[1] Sentencia CSJ SC5207-2017, 8 de febrero de 2017 [2] ICCA’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention: A Handbook for Judges 27 (P. Sanders, ed., 2011); Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958: Towards a Uniform Judicial Interpretation, 86 a 88 (1981). [3]. Soto Coáguila. Libro Homenaje a Bernardo Cremadez e Yves Derains. Tomo I. Arbitraje Internacional, pasado, presente y futuro. Instituto Peruano de Arbitraje. Lima. Perú.