¿Hasta dónde puede llegar a alcanzar la responsabilidad penal de un compliance officer?

Escritor por: Milagros Maribel Rojas Blas

Publicado: 22 de junio

INTRODUCCIÓN

Sin dudas el surgimiento de la figura del compliance officer toma fuerza en el sector financiero por ser un sector con mayor regulación.

El oficial de cumplimiento o compliance officer denominado así en países anglosajones, es la persona encargada del funcionamiento y mejoramiento del sistema prevención de riesgos; como, por ejemplo, riesgos laborales y riesgos de prevención de lavado de activos. Es decir, el compliance officer deberá ser el encargado de generar y promover una cultura de ética y de integridad en la organización así como de reportar las operaciones y actividades sospechosas. En líneas generales debe prevenir, mitigar o sancionar las posibles irregularidades dentro de la persona jurídica y vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

FACULTADES Y ATRIBUCIONES DEL COMPLIANCE OFFICER

Una de las facultades del compliance officer es la elaboración de la matriz de riesgo operacional de la información recaudada en aras de generar la aceptación de determinados parámetros. El riesgo operacional debe ser definido en aras de asegurar una gestión eficiente del mismo dentro de una entidad de crédito. Así, el riesgo operacional abarca eventos de diversa naturaleza como el riesgo en el área tecnológica y el del fraude (Partal, 2011, p.179).

Según el párrafo anterior, el análisis de la figura del riesgo operacional dentro del contexto de un negocio bancario, puede ser visto bajo el Acuerdo de Basilea II como el riesgo de pérdida resultante de una falta de adecuación o un fallo de los procesos, el personal y los sistemas internos o bien de acontecimientos externos. (Basel Committee, 2006, p. 159). En dicha definición, se refleja evidentemente eventos como el fraude externo, fallos de seguridad, riesgo legal, efectos regulatorios pero excluye el riesgo reputacional.

Otra de las facultades del compliance officer es la elaboración de procedimientos con el fin de identificar a sus empleados, capacitarlos para hacer frente al modelo que se enfrente al lavado de activos dentro de las tareas que se le asigne en una institución financiera. (Pereyra, 2011, p.4). Asimismo debe vigilarlos y controlarlos, estando alerta a cualquier actividad sospechosa evitando la participación de los mismos en posibles actividades delictivas, siendo precisamente este rol una de las tareas fundamentales del compliance officer.

En resumen, el Oficial de Cumplimiento es la piedra angular para las responsabilidades que las empresas financieras deben cumplir siendo un factor decisivo en la ejecución de una inversión. El presente artículo pretende contribuir en examinar qué consecuencias jurídico-penales puede tener el incumplimiento del denominado deber de control por parte del compliance officer, figura central dentro del sistema de prevención de Lavado de Activos de una institución financiera, y dentro de esa perspectiva se analizará su responsabilidad.

Es interesante analizar que sucede con el Oficial de Cumplimiento desde el punto de vista de la responsabilidad penal, una vez que una Institución Financiera es utilizada como medio en una operación de Lavado de Activos. Una evaluación adecuada reside en que quien asume el cargo de dicha posición dentro de una institución financiera se constituye a fin de evitar que sea usada como instrumento para la ejecución de actividades ilícitas, surgiendo así la figura del garante en función a la prevención del lavado de activos.

LA RESPONSABILIDAD DE LA FIGURA DEL COMPLIANCE OFFICER

El análisis de responsabilidad del compliance officer gira en función de su posición como garante a consecuencia de su infracción a la obligación del deber de control. Esta premisa puede ser analizada en base a un horizonte: la omisión de concretos deberes de detección y prevención de delitos.

Al respecto debe tenerse en consideración que antes de hablar de deberes de garante de un responsable de cumplimiento, debemos estudiar en concreto cómo está configurada su posición en la empresa y qué competencias se le atribuyen. En las siguientes líneas se analizará si puede atribuirse responsabilidad penal por omisión de concretos deberes de detección.

Una idea que surge respecto a los deberes de detección es precisamente en el desarrollo de programas de prevención de delito. Procede ahora a preguntarse si es posible atribuir responsabilidad penal en el compliance officer por la falta de implementación de un programa de prevención de delito al ser una de sus obligaciones, tal es el caso de un procedimiento que busque impedir el blanqueo del dinero. En función de lo anterior, y pese a la indiscutible existencia de un deber de control según los doctores (Arroyo & Nieto, 2013) la responsabilidad penal por omisión no es fácilmente aceptada. La razón que justifica ello es que admitir la comisión por omisión en la actuación del Oficial de Cumplimiento o compliance officer, importaría el riesgo de llegar a la responsabilidad objetiva borrando la distinción entre dolo y culpa e ingresando en el funcionalismo de Jakobs.

Si bien las Instituciones Financieras procuran la existencia de la posición del Oficial de Cumplimiento, la cual por su importancia se centra en el sistema de Prevención del Lavado de Activos podemos afirmar que es un garante. No obstante, la falta de claridad de una definición exacta de un compliance officer, será considerado el compliance officer como garante y no podrá atribuirse su responsabilidad de comisión del delito por omisión y menos aun caer en concepciones como el derecho penal del enemigo elaborado por Gunther Jakobs (Pereyra, 2011, p.12).

¿QUÉ SE ENTIENDE POR COMPLIANCE EN PERÚ?

Es interesante analizar el rol del compliance officer en los diferentes países de América Latina y el estudio de modelos de prevención ante actos de corrupción. Más aún debido a la incorporación de muchos países a la OCDE, este organismo internacional ha establecido un Programa Anticorrupción para América Latina que establece que todo aquel país que desee incorporarse debe incorporar a su legislación mecanismos para mitigar la corrupción en sus países.

Según el párrafo anterior, Perú se encuentra aún adaptando su legislación para formar parte de la OCDE. Es por esto que en el año 2016 se promulga el Decreto Legislativo N° 1352, Decreto Legislativo que amplía la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y busca estandarizar la visión en el Programa de la OCDE.

En Perú con la Ley N° 30424 modificada por el D.L. N° 1052 se ha dado un paso enorme en la lucha contra la corrupción, enfocada en la propia regulación de la empresa, al generar incentivos para la implementación de mecanismos de prevención. La finalidad de esta norma es sancionar a las personas jurídicas o empresas por la comisión de delitos como soborno o cohecho, lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

En el punto anterior, es preciso enfatizar que no solo una forma de evitar actos de corrupción es el castigo o sanción, sino que a través de diversos mecanismos como el compliance se busque prevenir que se cometan actos de corrupción dentro de las personas jurídicas o empresas, a través de la adopción de una cultura corporativa basada en principios de integridad. En efecto, surge sin embargo una cuestión a tener en cuenta: ¿Cuál será el mejor estilo de enforcement de la regulación para prevenir los actos de corrupción en las empresas?

Algunas agencias tienden a aplicar regulaciones a su cargo a través de un estilo más inquisitivo (Falla, 2009, p.2) o de garrote frente a los regulados como es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) mientras que otras comúnmente suelen utilizar un método de persuasión o el uso de la zanahoria, como es la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). Estos diferentes estilos pueden presentarse dependiendo el tipo de agencia con el fin de hacer efectiva la regulación a su cargo. Por esta razón, se sostiene que existen diversos fundamentos que explica la aplicación de un estilo determinado.

En materia de estilos de enforcement se evidencian dos lados opuestos: un estilo más conciliador y un estilo sancionador (Reiss, 1984). Los objetivos evidentemente cambian pues el primero se orienta a asegurar el cumplimiento de la regulación a través de la adopción de medidas para prevenir infracciones sin recurrir a la aplicación de sanciones, el segundo estilo se caracteriza por la implementación de medidas que detecten las infracciones. Una perspectiva indica que tanto las empresas como la sociedad civil son forzadas a cumplir los costos de las regulaciones sin ningún beneficio bajo la amenaza de la aplicación de sanciones o “garrote”: aplicación de multas, pérdida de licencia o concesión, clausura del negocio. Más aun el escenario del cumplimiento normativo está englobado bajo la existencia de fallas regulatorias por el cual convierte en un objetivo difícil de alcanzar (Grabosky, 1995).

Si bien no es el fin del presente artículo explicar las razones del estilo de enforcement que utilizan las agencias reguladoras, es preciso indicar que las razones que motivan a las entidades a favorecer un estilo sobre otro es que muchas de estas razones se deben a aspectos institucionales de la entidad como es su diseño legal, su regulación de la misma entidad o el ambiente en que se desarrolla la entidad; y, el perfil del regulado (Falla, 2009). Respecto al último término: el perfil del regulado suele fundamentarse en el hecho que en el escenario de grandes compañías tal es el caso de la SBS puede predominar la aplicación de un estilo más de negociación (zanahoria) y menos sancionador. Dicho esto, estas circunstancias podrían explicar las diferencias entre los estilos de enforcement.

Así la existencia del compliance officer surge en la Superintendencia de Banca y Seguros en Perú como la persona natural responsable de vigilar la adecuada implementación y funcionamiento de la documentación y gestión de riesgos asi como calificar conductas sospechosas y comunicarlas a la Unidad de inteligencia financiera.

COMPLIANCE DE LAS BUENAS PRÁCTICAS ARBITRALES EN PERÚ

Es a raíz de la autonomía de la voluntad de las partes en el ejercicio de su derecho de designación de árbitro, la necesidad de implementar medidas de prevención contra la corrupción y malas prácticas arbitrales, con el fin de que, antes de su designación, pueda cada entidad pública o privada mantener una directiva tipo compliance arbitral cuando deba designarse a un árbitro; entre las cuales se podrían recomendar que se adopte:

Declaración jurada de no mantener procesos penales o investigaciones en trámite, respecto a posibles arbitrajes fraudulentos o afines.
El árbitro designado por las partes, dentro del marco de la Ley de Contrataciones del Estado, no deberá ejercer función o labor pública para cualquier entidad estatal.

En las siguientes líneas; se explicará la forma en que dicha iniciativa de adoptar una cultura de compliance se da a través de la existencia de varios casos de corrupción en el escenario del arbitraje. Se expondrá brevemente dos casos de corrupción, uno ocurrió en Perú: este es caso Odebrech, y el otro caso ocurrió en Colombia: el caso Rutas del Sol. Sin embargo, antes de ello, es necesario abordar a que se entiende como corrupción.

La corrupción es un fenómeno social, complejo que requiere una solución articulada e integral. Ante este fenómeno, Perú adoptó mediante el Decreto Supremo N° 044-2018-PCM de la Presidencia de Consejo de Ministro el Plan Nacional de Integridad y lucha contra la corrupción dirigido a erradicarla teniendo como eje desde el año 2018 al año 2021.Este plan ha establecido que hay cuatro temas recurrentes como espacios altamente vulnerables a la corrupción (…): a) Obras de infraestructura, b) Procesos de contrataciones y adquisiciones, c) Captura de la Política Pública por parte de intereses particulares, d) provisión de servicios públicos.

En el primer caso, la constructora Odebrecht involucró la existencia de diversos actos ilícitos en diferentes arbitrajes que tenían como objetivo ganar al Estado peruano, donde el Ministerio Público inició investigación y se instauró la creación del equipo Lava Jato. Así el caso Odebrecht ha alcanzado también al mundo del arbitraje con el Estado y no solo a Perú sino a también a Colombia como lo veremos en las siguientes líneas. Todo indica que la empresa brasileña Odebrecht pagaban altas sumas de dinero, tanto a árbitros como a funcionarios públicos, con el fin de ganar los procesos arbitrales de los que era parte. Esto significó una pérdida económica de alrededor de más de 254 millones de dólares.

En el segundo caso relacionado a la concesionaria Ruta del Sol en Colombia los sujetos procesales son: ANI (Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Concesionaria Rutas del Sol S.A.S. (compuesto por Odebrecht y otras sociedades). Uno de los aspectos preliminares del caso es que las Rutas del Sol era un proyecto vial que fue planeado hace más de 30 años con el fin de mejorar la movilización de mercancías y pasajeros entre el centro del país y la costa Atlántica. La intención era hacer una vía doble que permitiera reducir el tiempo de desplazamiento a máximo 18 horas y facilitar la competitividad.

De la misma forma, en el caso Rutas del Sol existieron diversos actos de corrupción en la adjudicación del contrato de concesión, como, por ejemplo: asegurar la presencia de Gabriel Ignacio Morales, dada su condición de Viceministro de Transportes, y director encargado del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y coordinador interinstitucional del proyecto vial Rutas del Sol con el fin de asegurar la adjudicación por lo cual recibió dádivas hasta por la suma de seis millones de dólares, hubo también ocurrencia de sobrecostos, contratos ficticios y los actos de corrupción fueron promovidos, conocidos y debieron conocerse por los miembros de la concesionaria Rutas del Sol.

En los dos casos anteriores, es importante hacer hincapié que los actos de corrupción no deban ser blindados y ante la presencia de dichos actos como los sobornos deban los centros de arbitraje adoptar protocolos para erradicar totalmente la corrupción como son los estándares internacionales lo cual lo veremos a continuación.

También es necesario comprender que dentro del arbitraje hay riesgos de que ocurra actos de corrupción y esto genera como consecuencia desconfianza en los operadores jurídicos y dudas respecto a su impacto en el desarrollo del proceso incertidumbre. En relación a este punto, la importancia del estudio del compliance en los centros de arbitraje. El compliance se manifiesta como un conjunto de políticas y controles de una organización necesaria para cumplir con las leyes, normas y regulaciones que le aplican incluyendo políticas internas acorde con las aspiraciones y expectativas de los stakeholders de las empresas.

Los temas que se analizan en este aspecto son: fraude, corrupción, colusión, lavado de activos, financiamiento del terrorismo, en sencillas palabras cualquier práctica cuestionable que pueda afectar la reputación de la entidad pública. Ante ello, diversos centros de arbitraje de Perú, como, por ejemplo, el Centro de Análisis y Resolución de conflictos de la PUCP ha adoptado dentro de sus políticas el ISO 37 001, que constituye el primer estándar internacional certificable para sistemas de gestión antisoborno que establece medidas y controles reconocidos como mejores prácticas por expertos internacionales de más de 56 países. Cabe precisar, que esta norma sólo es aplicable al soborno no trata específicamente sobre fraude, cárteles y otros delitos como blanqueo u otras actividades relacionadas con prácticas corruptas.

SOBORNO Y EL SISTEMA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA

Así, el soborno según el sistema de gestión antisoborno, es un fenómeno generalizado que plantea serias preocupaciones sociales, económicas y políticas. Sus características principales son: aumentar el costo al hacer negocios, introduce incertidumbre en las transacciones comerciales, destruye la confianza en las instituciones e interfiere con el correcto y eficiente funcionamiento de los mercados. Son diversos beneficios de implementar un Sistema como el descrito, tales son: 1. Reducción del riesgo de la ocurrencia del soborno, 2. mayor control de buenas prácticas antisoborno reconocidos internacionalmente, 3. Incrementa la competitividad, 4. Provee evidencia en el caso de una investigación criminal de que se han tomado medidas razonables para prevenir el soborno.

Los elementos que engloba el sistema de gestión administrativa antisoborno son: la estructura de la organización y evaluación de riesgos, política, normas y procedimientos, acciones para abordar el riesgo de soborno, evaluación de riesgo y compliance y el control financiero y canal de denuncias.

Finalmente, el rol que desempeña el oficial de cumplimiento destaca por:

Supervisar el diseño e implementación del sistema de gestión antisoborno por parte de la organización,
Proporcionar asesoramiento y orientación al personal sobre el sistema de gestión antisoborno y las cuestiones relacionadas con el soborno.
Asegurar que el sistema de gestión antisoborno es conforme con los requisitos de la norma,
Informar sobre el desempeño del sistema de gestión antisoborno a la alta dirección de la empresa.

Sin perjuicio de lo señalado, considero que se deberá realizar una mirada horizontal del rol del compliance officer estableciendo un límite de sus facultades a fin de definir hasta donde alcanzaría su responsabilidad. Será fundamental, por tanto, el estudio del Compliance Officer no solo en el ámbito financiero sino también en el escenario del arbitraje nacional e internacional lo cual implica adoptar una cultura de compliance y diseñar diligentemente sistemas de gestión antisoborno en virtud de los casos arbitrales analizados con la existencia de varios elementos de corrupción.

REFERENCIA BIBLIOGRAFIA:

Arroyo, L., & Nieto, M. A. (2013). El derecho penal económico en la era "compliance". Valencia: Tirant lo Blanch.

Basel Committee on Banking Supervision (2006): “Basel II: International convergence of capital measurement and capital standars: a revised framework – comprehensive versión, Basel, junio.

Falla, G. A.(2009). ¿Zanahoria o garrote: De qué depende?: De los estilos de Enforcement de la Regulación. En Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a José Alberto Bustamante Belaúnde. Apuntes de Derecho y Economía. (pp. 489 - 526). LIMA. Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Grabosky. (1995). Counterproductive regulation, International Journal of the Sociology of Law, Volume 23, Issue 4, Pages 347-369, ISSN 0194-6595, https://doi.org/10.1016/S0194-6595(05)80003-6.

Partal, U. A., & Gómez, F.-A. P. (2011). Gestión de riesgos financieros en la banca internacional. Madrid: Piramide.

Pereyra, N. (2011). La responsabilidad penal del Oficial de Cumplimiento. Revista de Derecho (15105172), 10 (20), 47-57.

Reiss, Albert (1984). Selecting strategies of social control over organization life. En Hawkins, K.E. y Thomas, J.M, enforcing regulation, Boston: Kluwer-Nijhoff.