¿Cómo deben abordar los árbitros la interpretación de cláusulas potencialmente patológicas?

Publicado: 24 de febrero del 2021

Milagros Maribel Rojas Blas

Es un hecho que la primera cuestión que enfrenta un tribunal arbitral es determinar si existe una cláusula arbitral válida. Esto puede incluir preguntas tales como si abarca a las partes que se pretende interponer en la controversia, si es suficientemente seguro para sustentar el arbitraje y si cumple los requisitos de forma de la lex arbitri, en particular. Es así, que un papel fundamental que se pone de relieve es el consentimiento de las partes en este acuerdo arbitral o cláusula arbitral. Ahora bien, debido a la naturaleza dual de este acuerdo arbitral que combina elemento sustantivos y procesales, existe una importante cuestión conceptual y práctica en cuanto a la ley aplicable que rige el acuerdo arbitral. El consentimiento a un convenio o cláusula arbitral radica en la intención común de las partes de someter las controversias que hayan surgido o que puedan surgir entre ellas.

Debido a la doctrina de separabilidad y autonomía del convenio arbitral y su indiscutible relación con el principio ampliamente reconocido en el arbitraje internacional kompetenz-kompetenz, principio que establece que el tribunal arbitral tiene la facultad para decidir sobre su propia jurisdicción, así como interpretar el acuerdo arbitral; puede en teoría tener una ley diferente al resto del contrato. En este caso, es preciso indicar que la autonomía de las partes significa que las partes pueden seleccionar la ley aplicable a su acuerdo arbitral. Por lo tanto, en muchos casos es posible que las partes no hayan designado una ley para el acuerdo arbitral. En ese sentido, si las partes no han hecho dicha elección o mas aun si se está en disputa cual debe ser la ley aplicable, evidentemente se empieza a suscitar los problemas para un tribunal arbitral.

En consecuencia, el primer problema tal como se señaló es si la interpretación del acuerdo arbitral es una cuestión sustantiva que generalmente forma parte del contrato sustantivo o es una cuestión del procedimiento arbitral. Otro problema, es que tanto las leyes y reglamentos arbitrales rara vez dan respuesta a esta pregunta. En ese enfoque, es importante como la interpretación de las cláusula o acuerdo arbitral es dada por los tribunales y cual es su criterio de reflexión (Hill, 2014. p. 520).

Antes de abordar cuales serían las metodologías de interpretación de los tribunales arbitrales, es necesario incidir acerca de cómo dichos enfoques se compatibilizarían a fin de dar mayor claridad a la comunidad arbitral en relación a las cláusulas patológicas.

Debemos de recordar que las razones por las que se pacta un convenio arbitral son por diferentes razones. Entre ellas se encuentran el deseo de las partes de no acudir a la justicia local por lo costos, e impredecible del proceso judicial, la flexibilidad y simplicidad del procedimiento arbitral; y la confidencialidad con la que se trata la controversia. Ahora bien, un convenio arbitral patológico es aquel que adolece de defectos que van a generar dificultades en el procedimiento arbitral. En ese sentido, es patológico el convenio que posee un contenido ambiguo o de difícil comprensión lo cual es expresado en deficiencias de redacción lo cual genera que el procedimiento arbitral se desarrolle con normalidad.

Según el párrafo anterior, entre los tipos de patologías más frecuentes, se ha considerado las siguientes:

1. Aquellas que no definen adecuadamente la materia arbitral o limitan las materias arbitrales.

2. Aquellas que designan una institución arbitral que no existe.

3. Aquellas que otorgan competencia tanto a los tribunales judiciales como a los tribunales arbitral para dirimir la controversia.

4. Aquellas en el que las partes incorporan dos cláusulas de jurisdicción con disposiciones diferentes respectivamente.

5. Aquellas donde las partes incorporaron una cláusula de jurisdicción alternativa que estipula que en caso de litigio lo someterán a arbitraje a los tribunales nacionales.

6. Puede contener un mecanismo defectuoso para nombrar árbitros.

7. Puede imponer condiciones en los procedimientos arbitrales como plazos inviables.

Dicha patología es lamentable en las cláusulas arbitrales. La lista puede ser extensa y dependerá de la falta de cuidado de las partes y de sus abogados al redactar el convenio arbitral y que en tanto no debe confundirse con cláusulas nulas o sin efecto, pues aquellas cláusulas responden a la desviación de uno o más requisitos de validez para aludir a la nulidad. (Comsa, 2018, p.2)

En la mayoría de los casos, las cláusulas de arbitraje patológicos son acuerdos válidos, que cumplen con todos los requisitos legales pero su redacción es defectuosa y puede dar a lugar a efectos legales previstos por las partes al momento de la celebración del contrato. Por otro lado, en líneas anteriores, se señaló que se examinarían cuales son los principios de interpretación que se aplican al convenio arbitral. Entre ellas se encuentran: i) el principio de buena fe; y, ii) el principio de interpretación efectiva; y, iii) el principio contra proferentem.

En primer lugar, el principio de buena fe, es aplicado al acuerdo arbitral y es ampliamente aceptado en la comunidad de arbitraje internacional. Este principio significa que la verdadera intención de una parte debe siempre prevalecer sobre su intención declarada. Lo que no debe confundirse es que este principio no alude a que a veces se sugiere que impugnar la existencia o validez del acuerdo arbitral sea necesariamente un acto de mala fe. En ese sentido, se deberá valorar cual fue la actitud de las partes después de la firma de contrato y hasta el momento en que surgió la controversia ya que dicha actitud indicará como las partes percibieron efectivamente los acuerdos en disputa. Así mismo, este principio responde al hecho de que se interprete el acuerdo en su conjunto y está consagrado taxativamente en el Art. 4.1 de los principios UNIDROIT, el cual expresa que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes. El principio de buena fe es, por lo tanto, una forma de integrar las posibles lagunas en que incurrieran las partes al plasmar su voluntad, ya sea por descuido o por imprevisión de la variedad de casos que pudieran suscitar un conflicto en el futuro

En segundo lugar, el principio de interpretación eficaz, se inspira en que, si una cláusula puede ser interpretada de diferentes maneras, debe preferirse la interpretación que habilita el acuerdo de las partes. En otras palabras, este principio prescribe que, de ser posibles dos o más interpretaciones de los términos de un contrato, se preferirá aquella que le dé efectos a dichos términos (Lew, Mistelis,Kröll, 2006, p. 469). La interpretación efectiva se aplica de forma específica al arbitraje, mediante el principio de máxima eficacia o favor arbitrandum, por el que se persigue obtener la máxima eficacia del convenio, de cara al mejor desenvolvimiento de la operación arbitral en su conjunto” (Sherman, 2006, p.45]

En tercer lugar, el principio de interpretación “contra proferentem” aplicado con menos frecuencia en la jurisprudencia arbitral pero ampliamente reconocido en el derecho comparado, es el principio de que el acuerdo arbitral debe interpretarse contra de la parte que redactó la cláusula en el contrato. El “contra proferentem” es reconocido por los principios UNIDROIT, que establecen en su Art. 4.6 que “si los términos de un contrato dictados por una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte”.

Estas cláusulas patológicas deberán ser interpretadas por los árbitros y los tribunales que revisen la existencia de un acuerdo de arbitraje. En la mayoría de los casos, los árbitros apoyándose en el principio de interpretación efectiva podrán salvar la cláusula arbitral restituyendo la verdadera intención de las partes que antes estaba distorsionada. Una lección que podemos aprender es que, respecto del alcance de la cláusula arbitral pactada por las partes, se debe interpretar de una forma amplia de manera que abarque cualquier tipo de controversias derivadas del contrato. Además, son esos tres principios de interpretación los que fundamentan ese alcance amplio de la cláusula arbitral y por ende su competencia.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

COMȘA, P. (2018). AT A CROSSROADS: THE CASE OF “PATHOLOGICAL ARBITRATION CLAUSES” WHICH DETERMINE A JURISDICTIONAL FIGHT. Lex Et Scientia, Xxv(2), 47-55. Retrieved from https://up.idm.oclc.org/login?url=https://www-proquest-com.up.idm.oclc.org/docview/2157471286?accountid=41232

Hill, J. (2014). DETERMINING THE SEAT OF AN INTERNATIONAL ARBITRATION: PARTY AUTONOMY AND THE INTERPRETATION OF ARBITRATION AGREEMENTS. The International and Comparative Law Quarterly, 63(3), 517-534. doi:http://dx.doi.org.ezproxybib.pucp.edu.pe:2048/10.1017/S0020589314000293

Lew, J.D.M., Mistelis, L.A., & Kroll, S. dr. iur. L. (2003). Comparative international comercial arbitration Wolters Kluwer Law & Business.

Sherman, F. E., & Bennett, S. C. (2006). Avoiding "pathological" arbitration clauses. Practical Lawyer, 52(4), 43-49. Retrieved from https://search-proquest-com.ezproxybib.pucp.edu.pe/docview/274286421?accountid=28391