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A 15 años de la firma del TLC Perú-EEUU: los desafíos a la capacidad regulatoria en materia laboral

Publicado: 12 de abril del 2021

Alejandro Velásquez Barrionuevo


La presente investigación busca identificar los desafíos a la capacidad regulatoria de los países en desarrollo derivados de los Tratados de Libre Comercio, los cuales se deben principalmente a las asimetrías con los países desarrollados. Para ejemplificar este fenómeno, haremos referencia a la necesidad del Perú de aplicar ciertas medidas legislativas no deseadas en materia laboral a fin de implementar su TLC con Estados Unidos, el cual fue firmado hace exactamente 15 años.


1. Del sistema multilateral de comercio a los Tratados de Libre Comercio


Terminada la Segunda Guerra Mundial, las principales economías del mundo sufrieron una fuerte decaída, con la excepción de la economía de los Estados Unidos de América (en adelante, “EEUU”). En ese sentido, dicho Estado “impulsó el libre comercio y la creación de instituciones multilaterales para reforzar la liberalización del comercio a nivel global” ya que “era ampliamente reconocido que el multilateralismo era vital tanto por razones comerciales, como porque la interdependencia entre los estados reduciría la probabilidad de otra guerra” (Low y Murina, 2016, p. 51).


Fue así que EEUU tomó la iniciativa en la conferencia de Breton Woods de 1944 de crear una Organización Internacional del Comercio, antecedente de la Organización Mundial del Comercio (en adelante, “OMC”) que finalmente no llegaría a existir. Sin embargo, sí llegó a celebrarse el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947, con la finalidad de mantener en vigor determinadas concesiones arancelarias (Low y Murina, 2016, pp. 52-53). Por último, terminando la Ronda Uruguay, se creó la OMC en 1994, la cual establece el sistema multilateral del comercio, en el que sus miembros participan por igual en tanto las decisiones se toman por consenso. Esto genera un escenario positivo para los países en vías de desarrollo, ya que, según la propia OMC:


“Los países más pequeños pueden disponer de un poder de negociación un tanto más amplio. Sin un régimen multilateral […], los países más poderosos tendrían más libertad de imponer unilateralmente su voluntad a sus interlocutores comerciales más pequeños” (2007, p. 4).


No obstante, lo cierto es que el hecho de necesitar del consenso para llegar a acuerdos en un marco multilateral hace difícil llegar a adoptar acuerdos sobre materias en las que los Estados tienen posiciones divergentes. Por ello, a fin de contar con una liberalización más personalizada entre los Estados que sí llegarían a acuerdos entre sí, la práctica internacional es la de suscribir Tratados de Libre Comercio (en adelante, “TLC”). Esto fue además permitido desde un inicio como una excepción al trato a la nación más favorecida del GATT de 1947 (Art. XXIV), ya que algunos “países ya tenían acuerdos vigentes y el propósito de […] avanzar en una integración económica más acelerada y profunda que la que podía realizarse bajo el proceso multilateral” (Jara, 2016, p. 930).


2. Ventajas y desafíos de los TLC a la capacidad regulatoria de los países en desarrollo


Si bien, como mencionamos, la posibilidad de suscribir los TLC ya se encontraba prevista desde el GATT de 1947, no es sino hasta la década de los 90s que inicia una proliferación de estos, por parte de los países en desarrollo con los desarrollados principalmente. Estos son los “Acuerdos Norte-Sur” y traen una serie de ventajas a los países en desarrollo que los suscriben: principalmente acceder a mercados muy importantes y mantener permanentemente preferencias unilaterales que podrían haberles otorgado los países desarrollados (EEUU o los de la Unión Europea) (Fairlie, 2008, p. 96).


Sin embargo, estos acuerdos también conllevan una serie de desafíos para los países en desarrollo, ya que, a diferencia del sistema de consenso de la OMC, las negociaciones son bilaterales o entre pocas partes, por lo que las asimetrías generan que los países en desarrollo no tengan más opción que aceptar las condiciones de los desarrollados. Esto refleja el carácter estructural del poder, que básicamente implica que “el poder de un estado es tal en la medida en que éste es capaz de ejercer su influencia sobre otros estados”, con lo cual “los estados grandes siempre son capaces de obligar a los pequeños a actuar con los intereses de los primeros” (Barbé, 2008, pp. 181 y 184).


Como menciona Mosquera, “siempre nos vamos a encontrar con al menos, una parte fuerte y otra parte débil […] al socio más débil le interesa ciertamente acceder al suculento mercado del fuerte” (2008, p. 7).

No obstante, para obtener ese beneficio, la parte fuerte impone condiciones sobre las cuales la débil no podrá realmente negociar. Así, podemos ver que un país como el Perú, al momento de negociar su TLC con EEUU “hubiera preferido no tener que incorporar asuntos no comerciales (propiedad intelectual, medio ambiente y asuntos laborales). Sin embargo, la realidad de la negociación hacía inevitable la inclusión de tales temas y su aceptación constituía parte del proceso de intercambios necesario para forjar un acuerdo” (de la Flor, 2009, p. 20).


La imposibilidad de negociar concretamente algunos aspectos por parte de los países en desarrollo que finalmente son impuestos en la práctica por los países desarrollados en sus TLC, genera que los primeros vean afectada su capacidad regulatoria en relación a diversas materias con tal de ganar un acceso al mercado del país desarrollado. Sin embargo, este acceso puede verse opacado al eliminarse el espacio de las políticas internas del Estado. Sobre ello, la UNCTAD señala que “el mejoramiento del acceso a los mercados dista mucho de garantizar beneficios a los países en desarrollo, los cuales, en cambio, deben renunciar a buena parte del espacio de [sus] políticas” (2007, p. 62).

Entendemos que la capacidad regulatoria “se define como la capacidad para precisar las reglas de juego que gobiernan a los actores de un sector” (Fernández, 2014, p. 228). En tal sentido, entendemos que sería la facultad de los Estados de establecer sus propias leyes, componente de la soberanía interna de los mismos (Novak y García Corrochano, 2016, p. 47). En el ámbito económico, la capacidad regulatoria es de aplicación cuando el Estado “norma los comportamientos de los agentes (individuos, empresas) deslindando lo prohibido de lo permitido [y] […] [s]e constituye así un marco legal e institucional donde se desenvuelve la actividad económica” (Portocarrero, 1978, p. 80).


En ese sentido, coincidimos con Alviar cuando señala que “los Estados ven reconfigurada su capacidad regulatoria desde el momento en que entran a un tratado bilateral o multilateral de libre comercio” (2015, p. 332), ya que los TLC imponen obligaciones para los Estados en determinadas materias que truncan la posibilidad de regularlas de forma distinta. Así, los Estados tienen que “enlistar todas aquellas normas del ordenamiento jurídico […] que eventualmente puedan resultar incompatibles con el tratado” (Villalta, 2005, p. 171), a fin de poder realizar “transformaciones concretas en la legislación local producto del TLC” (Alviar, 2015, p. 332) de ser ello necesario.


En general, lo señalado ha implicado que varios países en desarrollo hayan tenido que modificar sus propias legislaciones internas a fin de que se encuentren acordes con las disposiciones de algún TLC, las cuales probablemente no fueron de iniciativa conjunta con los demás Estados partes. En el caso del Perú, esto ocurrió al celebrar el Acuerdo de Promoción Comercial (el TLC con EEUU), ya que, para su implementación, fue necesario realizar una serie de modificaciones legislativas y crear nuevas normas en diversas materias como reglas de origen, inversión, propiedad intelectual, telecomunicaciones, servicios financieros, entre otros (Congreso de la República, 2006, pp. 149-152).


Por lo visto, consideramos que los TLC con países desarrollados pueden representar desafíos para los países en desarrollo desde el punto de vista de la capacidad regulatoria, ya que es posible que los Estados desarrollados hayan impuesto determinadas cláusulas que los países en desarrollo no necesariamente han deseado, pero que igual les restan poder de regular internamente las materias previstas en ellas.


Sería distinto si es que el TLC tuviera como partes únicamente a países desarrollados, ya que las asimetrías serían menores y, en todo caso, sí habría una negociación más concreta para llegar a acuerdos sin la necesidad de aceptar forzosamente las imposiciones de alguno de los Estados negociadores más poderosos. A nuestro parecer, ese consentimiento mutuo sería el reflejo de un ejercicio libre y verdadero de la capacidad regulatoria de todas las partes del TLC al haber elegido libremente la regulación interna que se tendría que adoptar para implementar el TLC.


3. Límites a la capacidad regulatoria del Perú en materias laborales derivadas del TLC con EEUU


Es cierto que en la OMC también se han hecho presentes las asimetrías y los intereses de los Estados más desarrollados se han impuesto en algunos temas (Tipping, 2016, p. 170), por lo que dicho sistema tampoco estaría libre de interferencias a la capacidad regulatoria de los países en desarrollo. Sin embargo, el desafío presente en los TLC entre países desarrollados y en desarrollo es mucho mayor, ya que pueden regular temas que van incluso más allá de lo estrictamente comercial, como serían las materias ambientales o de competencia, a conveniencia de los países desarrollados.


Un ejemplo concreto de lo señalado es la regulación de materias laborales en los TLC de EEUU. En la OMC, se reconoce que “[l]a Organización Internacional del Trabajo (OIT) es el órgano competente para establecer esas normas y ocuparse de ellas” (1996, punto 4) por lo que no se regula materia laboral. En contraposición, de la Flor comenta que “[s]i bien las disciplinas […] laborales no forman parte de la agenda comercial multilateral, EE.UU. ha ido incorporando paulatinamente estos temas en los TLC que ha ido negociando” (2009, p. 19). Asimismo, como ya se mencionó, según el mismo autor, el Perú no habría incorporado normas laborales al TLC de haber podido elegir no hacerlo (2009, p. 20).


Con relación al motivo por el cual EEUU pretende regular esta materia no comercial en sus TLC, señala Mosquera que “[l]a preocupación de EEUU es que, ante las condiciones laborales menos rigurosas para el empresario en los países en vías de desarrollo, emigren muchas más empresas americanas hacia el Sur”, buscando evitar así que “las condiciones precarias de trabajo en un país se traduzcan en competencia desleal” (2008, p. 7). Finalmente, bajo ese marco, el TLC Perú-EEUU contempló normas en materia laboral.


Específicamente, el capítulo diecisiete del TLC Perú-EEUU reconoce una serie de derechos laborales y compromisos por parte de los Estados de hacerlos efectivos, lo cual, en el caso del Perú, implicó la adopción de medidas legislativas internas. Para estos efectos, es importante precisar que hubo dos etapas en la negociación de este capítulo. La inicial se dio durante el gobierno de Alejandro Toledo; en ella “el Presidente adoptó una posición entreguista en las negociaciones […] socavando la propia posición negociadora” (Canessa, 2016, p. 14 y pie de página 12). Respecto a las medidas, “la gran mayoría de normas laborales emitidas en el Perú desde el 2004 han sido para atender las observaciones de congresistas norteamericanos para la firma del TLC.” (Toyama, 2011, p. 107).


La segunda etapa fue la de la negociación de un protocolo de enmienda del TLC, debido a la revisión que realizó el nuevo Congreso en EEUU del TLC. Esta se dio durante el gobierno de Alan García, quien “se comprometió con los delegados del Congreso de Estados Unidos que visitaron el Perú en modificar la legislación laboral nacional” (Canessa, 2016, p. 21). Al respecto, Balbín comenta que “los condicionamientos, surgidos durante la segunda etapa del proceso de negociación –expresión de una asimetría extrema no sólo en el plano comercial- entre la potencia y Perú […]- consistieron en la asunción […] del compromiso de modificar aspectos concretos de su […] situación laboral, definidos por la potencia, con el objeto de generar [a EEUU] un escenario favorable” (2017, p. 102).


Los cambios legislativos a realizarse básicamente corren a cuenta del Perú, que tuvo que perfeccionar el TLC por la vía agravada al implicar medidas legislativas según el artículo 56 de su Constitución. EEUU, por su parte, ya contaba con normas laborales acomodadas a su propio modelo de TLC. Las modificaciones se dan en función a los derechos laborales reconocidos. Al respecto, “no basta con hacer referencia a ciertos derechos laborales: la ley debe otorgar una garantía para hacer efectivo el derecho que se reconoce” (López, 2005, p. 51). Por otro lado, está prohibido modificar la legislación, pero “toda reforma normativa posterior a la entrada en vigor del acuerdo debe garantizar que los cambios sean consistentes con los derechos laborales […] de la OIT” (CGTP et al., 2014, p. 6).


Entre las principales medidas legislativas adoptadas por el Perú antes de la entrada en vigor del TLC, se encuentran la Ley General de Inspección del Trabajo, la reforma del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el Decreto Legislativo N° 1038 sobre procesos de tercerización y el Decreto Legislativo N° 1086 sobre la microempresa y la pequeña empresa, mientras que entre las normas posteriores a la entrada en vigor del TLC, se encuentran la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Canessa, 2016, pp. 20-25), así como una serie de Decretos Legislativos en materia de trabajo público como los que crearon la modalidad de Contratación Administrativa de Servicios, la Autoridad Nacional del Servicio Civil y el Cuerpo de Gerentes Públicos, entre otros (Toyama, 2011, pp. 127-129).


4. A modo de conclusión


A lo largo de la presente investigación, hemos podido identificar que, si bien los TLC otorgan un mayor acceso a mercados que el sistema multilateral del comercio a los países en desarrollo, representan también un desafío en cuanto a la capacidad regulatoria de estos. Ello se debe a que las asimetrías con los países desarrollados generan que estos impongan normas que reflejan sus propios intereses en los TLC a los países en desarrollo, los cuales no tienen mayor opción que aceptar a fin de acceder al mercado deseado. Un ejemplo concreto de lo señalado es el hecho de que el Perú tuvo que adoptar una serie de medidas legislativas en materia laboral impuestas por EEUU para la implementación del TLC entre ambos, lo cual implicó un desafío a su capacidad regulatoria interna en materia laboral.





Referencias bibliográficas:


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