¿Qué sistema podría enfrentar mejor los problemas jurídicos que ha traído la pandemia del COVID-19 a

Dos de los sistemas más importantes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos son el europeo y el interamericano. Ambos poseen estructuras con características muy distintas en relación a la resolución de controversias que se presentan ante sus tribunales y, por tanto, también, a la forma de establecer sus estándares con los Estados de sus comunidades. En nuestra región, se suele creer que los sistemas jurídicos europeos son superiores a los americanos, por lo que no sería extraño considerar que es también así en relación a los derechos humanos. En tal sentido, en el presente artículo, procederemos a describir los aspectos generales de los sistemas mencionados con la finalidad de determinar cuál de ellos podría enfrentar mejor los problemas jurídicos que ha generado la actual pandemia del COVID-19 en Latinoamérica. En otras palabras, determinaremos si aquel sistema con el que ya cuenta la región es el idóneo o si hipotéticamente sería preferible aplicarle el sistema europeo.

1. Aspectos generales del Sistema Europeo

El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, aprobado en Roma el día 4 de noviembre de 1950, es el instrumento que recoge las disposiciones que enmarcan las acciones del sistema europeo. Aquel tratado ha sido modificado a través de distintos protocolos a fin de guardar la mayor garantía posible, estableciendo, así, que no solo los Estados partes puedan recurrir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), tribunal de este sistema, sino que son también los individuos quienes tienen acceso directo al mismo (conforme al Protocolo 11 de 1998).

Un aspecto esencial e importante dentro de este sistema es el carácter definitivo de los pronunciamientos del Tribunal, los mismos que tienen fuerza vinculante y no pueden ser modificados por otra instancia. Es de resaltar la discrecionalidad que tienen los Estados partes en decidir la vía concreta por la cual acatan los pronunciamientos en sus ordenamientos (López, 2013, p. 174). El efecto de las sentencias del Tribunal es declarativo: falla concluyendo que ha habido una violación del Convenio y, en consecuencia, los Estados trasladan ello a sus ordenamientos internos a fin de adoptar las medidas necesarias conforme al artículo 46.2 del Convenio (López, 2013, p. 175) sin la necesidad de revisar los pronunciamientos de tribunales nacionales.

Otra característica, en el marco del sistema europeo, es el aspecto del margen de apreciación, es decir, la herramienta que le permite al Tribunal hacer una deferencia con respecto a los Estados. El Tribunal va a darle un gran espacio o preferir a los tribunales nacionales. Esta vendría a ser una característica esencial, toda vez que, si hay consenso, es decir, si “la mayor parte de los Estados del Consejo de Europa tienen normas que convergen en un mayor alcance del derecho […], entonces, [el Tribunal] se siente mejor legitimado para restringir el margen de apreciación” (Clérico, 2020, p. 60). Sin embargo, si los Estados del Consejo no manifiestan consenso, el Tribunal reconoce el margen de apreciación de los Estados, por lo que el efecto práctico será que el control que ejerza será reducido.

¿Qué implicancias tienen las características descritas? Al parecer, en el sistema europeo, resulta pertinente darles espacio a los Estados para que logren que, en consenso y por decisión conjunta, se tome la decisión sobre las disposiciones por las que deseen obligarse. Esto es así, ya que no todos los Estados van siempre al mismo ritmo y, por tanto, imponerles una obligación relativa a la protección de un derecho humano puede ser contraproducente para el buen ejercicio por parte de algunos. Asimismo, debemos recordar que no se puede obligar a los Estados per se a realizar acciones sin su pleno consentimiento dado el principio de soberanía plena de estos, el cual implica que “[…] la estructura del gobierno no esté realmente subordinada a ningún otro poder exterior o interior y que […] el gobierno mismo se ejerza en nombre propio y no por delegación o representación de otro” (Mariño, 1995, p. 87).

Sin embargo, existen ciertos problemas con este sistema. Un problema, a nuestro parecer, secundario, es el hecho de que no exista una definición clara sobre qué se entiende por “consenso”, pues no se ha determinado con pertinencia si ello implica unanimidad, mayoría u otro método. Al margen de ello, consideramos que un problema relevante y principal vendría a ser el hecho de que el sistema europeo desprotege a las minorías, ya que la necesidad de consenso puede “implicar la indiferencia del TEDH respecto de la posición de las poblaciones en situación de desventaja estructural” (Citado por Farahat, quien es citado por Clérico, 2020, p. 61).

El margen de apreciación se sustenta en la idea de que las autoridades y órganos de los Estados se encuentran en una mejor posición para dirimir que el propio Tribunal Europeo. Sin embargo, su aplicación puede ser contraproducente pues, como ya hemos mencionado, de no existir consenso, pueden generarse omisiones argumentativas en relación a grupos que históricamente han sido discriminados, los cuales subsisten porque no se actúa ante el desmedro del goce efectivo de los derechos de dichos grupos (Clérico, 2020, p. 69).

De igual forma, cabe resaltar que aquel margen de apreciación no es omnicomprensivo, pues se trata de analizar las razones de los Estados que pretenden justificar sobre las restricciones de los derechos. Este es el caso del matrimonio homosexual en Europa, respecto del cual el Tribunal, si bien otorga un margen de discreción amplio, requiere a los Estados y, en cierta forma, fiscaliza la protección de dicho derecho. Hace lo propio, y con énfasis, en manifestar que un Estado ha violado la Convención si existe consenso. Un ejemplo de ello es el caso “Dudgeon vs. Reino Unido”, en el cual, gracias al consenso a favor de la descriminalización de la homosexualidad, se falló condenando el actuar de aquel Estado (Clérico, 2020, p. 70).

2. Aspectos generales del Sistema Interamericano

El Sistema Interamericano cuenta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) como órgano jurisdiccional, cuya función principal se basa en aplicar e interpretar la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y otros tratados a los cuales se someten los Estados del sistema mencionado. La Corte parte así de una interpretación evolutiva, en la cual considera al derecho comparado, y aplica también una interpretación pro persona, es decir, debe elegir la vía más favorable al individuo al interpretar un tratado.

La Corte no se limita a buscar el consenso de los Estados, pues, muy por el contrario, va más allá de su sistema y utiliza producciones de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y casos de derecho del Tribunal Europeo en función a los modos de interpretar antes mencionados. No obstante, también utiliza los criterios generales de interpretación, en tanto se basa en el objeto y fin de la Convención Americana de Derechos Humanos conforme al artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, cuyo texto señala que “[u]n tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.

A diferencia del Tribunal Europeo, en el sistema interamericano, la Corte no cuenta con una preocupación enfocada en el consenso o el margen de apreciación de los Estados para poder intervenir, ya que, en sí, se enfoca en analizar las razones de las restricciones de los derechos por parte de los Estados, más allá de si hay algún tipo de consenso, ya sea absoluto o en mayoría, en relación a una determinada materia de Derechos Humanos.

De hecho, la Corte ha rechazado ya en sus pronunciamientos la característica del consenso regional. Esto puede verse en la Opinión Consultiva N° 24/2018 y en la sentencia del caso Atala Riffo vs. Chile. En esta última, la Corte rechazó de manera expresa el criterio del consenso, señalando que “la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno de los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido” (Corte IDH, 2012, párr. 92).

Podemos observar así que, por un lado el Tribunal Europeo está preocupado por la opinión de los Estados y el impacto político que pueden implicar sus decisiones, es decir, se enfoca en una visión más consensualista, en contraposición a un enfoque universalista como el que tiene la Corte Interamericana, cuyo interés primordial es encontrar “la legitimidad frente al mundo, motivo por la cual es llamada como la “hija de todas las revoluciones”” (Clérico, 2020, p. 76). A nuestro parecer, esto respondería especialmente al contexto histórico que tienen ambos sistemas, pues los Estados partes de la Convención Americana de Derechos Humanos que responden ante la Corte se han visto envueltos en estructuras más radicales, en las cuales la violación masiva y excesiva de derechos humanos ha prevalecido, ya sea por los gobiernos de facto o los propios conflictos internos de los Estados de dicho sistema, en su mayoría, latinoamericanos.

La estructura del Sistema Interamericano parece ser la de un sistema ideal, pues nos da la idea de que protege derechos humanos con mayor énfasis. Sin embargo, existen también desventajas derivadas de ella. Al respecto, es importante resaltar el hecho de que no todos los Estados van a la misma velocidad, ya sea porque no tienen los mecanismos suficientes o porque tienen costumbres arraigadas de las cuales les es difícil desprenderse. Por ello, si bien es importante buscar la mayor protección posible de los derechos, se debería respetar el hecho de que algún Estado requiera de más tiempo para adaptarse. Además, existen casos en que la Corte se extralimita e impone a algunos Estados el cumplimiento de disposiciones de tratados de los cuales no son parte. Por otro lado, a diferencia del Tribunal Europeo, la Corte Interamericana no es una instancia de casación o revisión, o, al menos, no debería serlo.

Asimismo, en el Sistema Interamericano es de aplicación el control de convencionalidad, es decir, el deber que tienen los órganos y funcionarios de los Estados de contrastar sus normas internas con las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos a fin de dar preferencia a las últimas en caso de contradicción. Este mecanismo es controversial, ya que, al parecer, el Sistema Interamericano obliga a que los Estados prioricen los estándares internacionales antes que sus propios ordenamientos internos. Cabe precisar que, “[…] se afirma que el control de convencionalidad deriva de la competencia contenciosa y consultiva de la Corte previstas en los artículos 62.3 y 64.2 de la CADH” (Bregaglio, 2014, p. 17), así también respondería a las disposiciones de la Convención de Viena de 1969 relativas a la buena fe (artículo 26) y a la imposibilidad de alegar una disposición interna para incumplir una obligación internacional (artículo 27).

El sistema interamericano también puede tener un impacto negativo. Al respecto, nos parece importante rescatar la crítica que realiza Bregaglio relativa a que la figura del control de convencionalidad genera que los jueces no tengan potestad para realizar una argumentación jurídica propia, pues se tiene la idea de que “[…] si un juez no argumentó conforme a los tratados interamericanos o jurisprudencia de la Corte IDH, estaría expedita la vía para acudir primero a la Comisión, y eventualmente, a la Corte” (Bregaglio, p. 2014, 25). Como ya hemos mencionado, otro problema subyace en que se obliga al juez nacional a aplicar tratados de los cuales su Estado no es parte. Si bien este tema merece un estudio aparte, consideramos pertinente señalar que dicha práctica puede generar que los Estados se agobien de las medidas que impone la Corte, por la injerencia que existiría en sus soberanías, lo cual podría provocar que “pateen el tablero” más adelante y, por tanto, se genere fragmentación en este sistema globalizado, como sucede en otras instituciones u organizaciones internacionales.

3. A raíz de lo explicado, ¿qué sistema funcionaría mejor ante los problemas jurídicos del COVID-19 en Latinoamérica?

Ya habiendo expuesto las características generales de ambos sistemas, consideramos que, entre ambos, el que respondería mejor a los problemas jurídicos derivados del COVID-19 en la región sería el interamericano. Esto responde principalmente a que, hoy en día, la medida inmediata que es de aplicación por los Estados de la región latinoamericana es el estado de excepción, la cual se encuentra facultada, dentro del Sistema Interamericano, en el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos. De igual manera, se encuentra prevista en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Las disposiciones señaladas establecen los derechos que vendrían a ser inviolables, como, por ejemplo, el derecho a la vida y la prohibición de la tortura o tratos denigrantes, entre otros.

Sin embargo, podemos ver que la historia de los Estados de Latinoamérica ha sido caracterizada por la violación masiva de los derechos humanos de grupos sociales vulnerables en tiempos de estados de excepción (a pesar de existir normas inviolables), ya que estas situaciones, por ejemplo, generan que los funcionarios del mantenimiento del orden hagan ejercicio abusivo del uso de la fuerza. Debido a ello, determinados autores señalan que la figura del estado de excepción es un fenómeno desnaturalizado, pues al parecer “[…] es un mecanismo usado no para proteger la conservación e integridad de los Derechos Humanos considerados más fundamentales sino para todo lo contrario, para que tales derechos puedan ser violados por los estados impunemente” (Goizueta, 1997, 187).

Al parecer, actualmente el panorama en nuestra región no es distinto, pues la pandemia del COVID-19 ha generado grandes problemas jurídicos en relación a grupos vulnerables como el uso de la fuerza arbitraria, que es ejercida principalmente sobre personas de bajos recursos, sin respetar los instrumentos de soft law que establecen los principios esenciales como el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley o los Principios Básicos sobre el uso de la fuerza y de las armas de fuego. Así, también, en relación a la migración de población venezolana, se ha restringido el ingreso de dicha población a diversos Estados de la región dando preferencia solo a quienes se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad. Otro problema existente es la vulneración de los derechos de las personas privadas de libertad, respecto a las cuales los Estados deberían actuar sobre la base de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas. También existe el problema del derecho al acceso de la salud de las comunidades indígenas, el cual debería garantizarse conforme al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Entonces, ante las situaciones descritas, las cuales son inmediatas y urgentes de tratar, ¿se debería esperar a llegar a un consenso como ocurre en el sistema europeo? De acuerdo a las características ya descritas, consideramos que prevalecer la política interna de los Estados en Latinoamérica no sería la mejor opción por el mismo hecho de que los Estados Latinoamericanos tienen una realidad histórica distinta a la de los Estados de Europa. Además de ello, la situación actual requiere de acciones inmediatas y de un mayor margen de protección de los derechos humanos con especial enfoque a los grupos vulnerables que el sistema europeo no podría brindar por la aplicación del margen de apreciación.

Si bien el sistema interamericano actúa, a veces, imponiendo estándares internacionales a los Estados en contra de sus propias voluntades, parecería que dicho actuar sería mejor para hacer frente a la situación actual. Afirmamos esto dado que el hecho de requerir de consenso para obligar a los Estados desprotegería más a los grupos vulnerables que han sido mencionados, ya que sería muy difícil obtener dicho consenso por parte de los Estados de Latinoamérica. En conclusión, a nuestro parecer, el Sistema Interamericano cuenta con mejores herramientas para dar protección a los grupos vulnerables que el sistema europeo, por lo que este último no sería un sistema preferible de ser posible su aplicación en la región latinoamericana.

Referencias:

Bregaglio, R. (2014). Problemas prácticos del control de convencionalidad en los procesos de argumentación jurídica de los tribunales nacionales. Hendu, (5), 15-32.

Clérico, L. (2020). El argumento de la falta de consenso regional en derechos humanos. Divergencia entre el TEDH y la Corte IDH. Revista Derecho del Estado, (46), 57-83.

Convención Americana de Derechos Humanos [CADH] (1969).

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950).

Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH]. (2012). Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas) del Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile.

Goizueta, J. (1997). Los estados de excepción y los derechos humanos en América Latina. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, (98), 183-215.

López, L. (2013). El sistema europeo de protección de derechos humanos. En DHES Red de Derechos Humanos y Educación Superior, Protección Multinivel de Derechos Humanos. Manual. Barcelona: Universitat Pompeu Fabra.

Mariño, F. (1995). Derecho Internacional Público – Parte General. Madrid: Trotta.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).

Protocolo número 11 al Convenio Para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales relativo a la reestructuración del mecanismo de control establecido por el Convenio (1998).

Fuente de la imagen de portada: https://www.diariojuridico.com/capacitacion-en-derecho-humanos-para-funcionarios/