Ley de Identidad de Género ahora: Observación desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Publicado: 18 de abril del 2019

Jalcy Guadalupe Cayllahua Arizapana

En relación con las medidas que buscan enfrentar la emergencia sanitaria por COVID-19, el Gobierno estableció mediante el Decreto Supremo 057-2020-PCM que “(…) los días lunes, miércoles y viernes únicamente podrán transitar personas del sexo masculino y los martes, jueves y sábados las personas del sexo femenino. (…)” [1]. La implementación de esta restricción expuso, sobre todo, a las personas trans a situaciones de violencia, debido a “principios arraigados de heteronormatividad, cisnormatividad, jerarquía sexual, los binarios de género y sexo y la misoginia” [2]. Asimismo, la norma referida evidencia un patrón binario al referirse al sexo asignado al nacer, el cual invisibiliza las realidades trans e intersex privándolas del efectivo goce de sus derechos. Cabe resaltar que “la asignación del sexo no es un hecho biológico innato; más bien, el sexo se asigna al nacer en base a la percepción que otros tienen sobre sus genitales. La mayoría de las personas son fácilmente clasificadas pero algunas personas no encajan en el binario mujer/hombre” [3]. En ese sentido, las denuncias de mujeres trans, a largo del territorio nacional, por actos de transfobia y discriminación ejercidos por agentes del Estado no solo evidencian la falta de mecanismos adecuados y efectivos con enfoque en derechos humanos, género e interseccionalidad en los diversos órganos del Estado, sino que también demuestra como la tolerancia a la discriminación ha generado que las personas trans se encuentren en una situación de pobreza y exclusión. A continuación, expondré algunos argumentos, no siendo estos taxativos, que evidencian la urgencia de una Ley de Identidad de Género.

El principio de igualdad y no discriminación es considerado primordial por su carácter fundamental para salvaguardar los derechos humanos; razón por la cual, ha alcanzado el carácter de ius cogens [4]. Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) ha señalado que “la prohibición de discriminar con base en la identidad de género, se entiende no únicamente con respecto a la identidad real o auto-percibida, también se debe entender en relación a la identidad percibida de forma externa, independientemente que esa percepción corresponda a la realidad o no. En tal sentido, se debe entender que toda expresión de género constituye una categoría protegida por la Convención Americana en su artículo 1.1.” [5]. En consecuencia, el deber de respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminación reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “concierne a todos los que actúen a nombre del Estado, especialmente si proceden en la condición de órganos estatales, por lo que la eventual violación de aquellos le es atribuible directamente. Igualmente, hace presente que la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de dichos derechos, significa que es responsable de la violación de éstos por parte de terceros en el evento de que no haya adoptado las medidas indispensables para impedir su transgresión o para hacerla cesar, reparando el daño causado. Y todo ello respecto de cualquier persona que se encuentre, por cualquier causa, circunstancia o motivo, bajo su jurisdicción.” [6]

Esta prohibición de no discriminar, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) “incluye la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales” [7]. En este punto es preciso mencionar que los derechos humanos son interdependientes e indivisibles [8]; es decir, los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales están relacionados entre sí, por lo cual una violación de derechos humanos implica la violación de otros derechos. Este principio de interdependencia e indivisibilidad de derechos también ha sido considerado por la Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-24/17 en la cual señala que las múltiples formas de discriminación pueden “tener efectos a nivel individual, pero también en el plano social, ya que las personas LGBTI que ven vedado su acceso a derechos básicos como el trabajo, la salud, la educación y la vivienda viven en situaciones de pobreza, privadas de toda oportunidad económica” [9].

En esta misma línea, la CIDH ha señalado que “existe un fuerte vínculo entre pobreza, exclusión y violencia por prejuicio” [10], y además que “la discriminación que afecta a las personas LGBT (…) las inserta en un ciclo de exclusión que tiende a culminar en la pobreza por falta de acceso a servicios, oportunidades y prestaciones sociales” [11]. Estos pronunciamientos no son ajenos a la realidad que viven las mujeres trans en el Perú, situación que se ha visto agravada por el aislamiento social obligatorio; cabe resaltar que las personas trans antes de esta medida de emergencia ya se encontraban en una situación de desigualdad y lo que observamos en estos días de cuarentena es la continuidad de la discriminación estructural.

Por ejemplo, las medidas higiénicas dictaminadas por el Gobierno a fin de prevenir los contagios de COVID-19 son un obstáculo para las personas trans. Ya que los medios de subsistencia se han visto afectados, las personas trans no pueden adquirir desinfectantes, guantes y símiles [12]; de igual manera, existe un problema en el acceso a alimentos y medicamentos necesarios, para aquellas personas que están siguiendo un tratamiento de transición [13]. Respecto a esto último, la Corte IDH ha mencionado que “todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente, entendida la salud, no sólo como la ausencia de afecciones o enfermedades, sino también (como) un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral” [14] y en la Opinión Consultiva OC-24/17 resaltó que “la discriminación de la población LGBTI, no solo lesiona el derecho a la salud individual (…), sino también a la salud pública (…), que es resultado de las condiciones de salud de los habitantes [15].

Adicionalmente, el pasado 4 de abril, la campaña ‘Con mis hijos no te metas’ mediante una publicación en su cuenta de Twitter instó a los agentes policiales y militares a desacatar las órdenes del presidente Vizcarra de respetar a lxs ciudadanxs trans: “Todo agente en las FF.AA. y PNP debe prepararse para desacatar toda orden que viole la verdad, la conciencia y la Constitución ante esta afrenta por parte del régimen de Vizcarra que busca asesinarlos moral y espiritualmente. #ProhibidoRendirse” [16]. En relación a las campañas de desinformación y manifestaciones promovidas por sectores contrarios al reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI, la CIDH ha señalado que “los derechos humanos de las personas LGBTI son una parte inalienable de los derechos humanos y que la libertad de religión o creencia no puede aducirse para justificar la discriminación contra personas de orientaciones sexuales, identidades y expresiones de género diversas o no normativas, o cuyos cuerpos varían del estándar corporal femenino y masculino que no condicen con las expectativas dictadas por sus dogmas religiosos”[17].

En base a ello, podemos señalar que el Estado peruano no habría actuado con la debida diligencia al no adoptar medidas que garanticen de manera plena los derechos de las personas LGBTI y, sobre todo, respecto de las personas trans y de género no binario. Estos vacíos se materializan en una protección incompleta de los derechos de estas personas y las exponen a diversas situaciones de violencia.

Esta coyuntura reafirma la necesidad de una Ley de Identidad de Género, a fin de no vulnerar el derecho a la identidad de las personas trans, pero también derechos conexos como: el derecho a la vida privada, igualdad ante la ley, no discriminación, libertad de trabajo, acceso a la justicia, educación, salud y una vida libre de violencia.

Si bien, se han realizado avances en la incorporación de estándares del reconocimiento del derecho a la identidad de las personas trans, en el caso Romero Saldarriaga (Expediente No. 06040-2015-PA/TC), el Tribunal Constitucional señaló que estas personas pueden realizar el cambio de nombre como de su sexo en su partida de nacimiento y en el DNI por medio de la vía judicial ordinaria; sin embargo, “no ha establecido cuáles son los criterios que los jueces deberán tomar en cuenta a fin de evaluar futuras solicitudes” [18]. Esto último, es preocupante porque al no saber los criterios, los magistrados podrían exigir requisitos lesivos a su dignidad como: “certificado médico-legal, certificado psicológico que acredite que la persona esté en pleno uso de sus facultades mentales e incluso la manifestación de un testigo para ratificar la voluntad del demandante” [19]; este proceder es claramente revictimizador, patologizante y vulnera una serie de derechos de las personas trans. En relación con esto, es necesario resaltar que la Corte IDH en la OC-24/17 sostuvo que “la vía administrativa y notarial” [20] es adecuada para que las personas trans puedan acceder al reconocimiento de sus derechos. De igual modo, ha señalado que el derecho a la identidad es “el derecho de cada persona a definir de manera autónoma su identidad sexual y de género y a que los datos que figuran en los registros, así como en los documentos de identidad sean acordes o correspondan a la definición que tienen de sí mismos” [21]. Esta opinión consultiva tiene efectos jurídicos innegables para toda la región [22]; en consecuencia, el Estado peruano está obligado a adoptar todas las medidas necesarias a fin de incorporar los estándares establecidos en ella.

En atención a todo lo expuesto, considero inaplazable la aprobación de la Ley de Identidad de Género y la adopción de medidas conjuntas para erradicar prácticas basadas en estereotipos que legitiman la discriminación estructural.

[1] PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS 2020 Decreto Supremo N° 051-2020-PCM. Lima, 02 de abril. Consulta: 15 de abril de 2020. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/574872/DS_057-2020-PCM.pdf

[2] CIDH, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en Américas, 12 de noviembre de 2015, párr. 48.

[3] CENTRO DE PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS (PROMSEX).

2020 Comprendiendo la diversidad sexual y de género. Consulta: 15 de abril de 2020. https://promsex.org/wp-content/uploads/2020/02/Di%CC%81ptico-A5-horizontal-Conociendo-diversidad-sexual.pdf?fbclid=IwAR0FxOGSycRW6-BEi08NfE8uO3ZzMZ22lIzH7hRE4W57L11tb3w3EdTJCOw

[4] Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 61.

[5] Ibídem, párr. 159. Cabe resaltar que a Corte Interamericana también ha establecido que “la orientación sexual y la identidad de género, así como la expresión de género son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género”.

[6] Corte IDH. Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de marzo de 2020. Serie C No. 402, párr. 87.

[7] CIDH. Informe sobre el Reconocimiento de Derechos de Personas LGBTI. Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas: Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 7 de diciembre de 2018. OAS/Ser.L/V/II.170. Doc. 184, párr. 37.

[8] COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

2018 Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos humanos. Segunda edición. México. Consulta: 15 de abril de 2020. https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/cartillas/2015-2016/34-Principios-universalidad.pdf

[9] Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 41.

[10] CIDH, Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas, 5 de septiembre de 2017, párr. 440.

[11] CIDH, Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas, 5 de septiembre de 2017, párr. 443.

[12] EL COMERCIO 2020 “La lucha de las mujeres trans en tiempos de pandemia”. El Comercio. Consulta: 15 de abril de 2020. https://especiales.elcomercio.pe/?q=especiales/mujeres-trans-en-tiempos-de-pandemia-ecpm/index.html

[13] LA REPÚBLICA 2020 “Iquitos: piden donaciones para mujeres transgénero durante emergencia nacional”. La República. Consulta: 15 de abril de 2020. https://larepublica.pe/sociedad/2020/04/06/coronavirus-en-peru-iquitos-piden-donaciones-para-mujeres-transgenero-durante-emergencia-nacional-covid-19/?fbclid=IwAR12nQPhb84LV5Xa-8inpyqsiSvMCBon7pA5Ckw9RxTW7ifbcnV0oCUmcVs

[14] Corte IDH. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 118.

[15] Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 49.

[16] Con Mis Hijos No Te Metas [@CMHNTM] Comentario que insta a los agentes policiales y militares a desacatar las órdenes del presidente Vizcarra[tweet]. Visto: 4 de abril del 2020, 6:58 p. m.

[17] CIDH. Informe sobre el Reconocimiento de Derechos de Personas LGBTI. Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas: Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 7 de diciembre de 2018. OAS/Ser.L/V/II.170. Doc. 184, párr. 67.

[18] Zelada, Carlos 2017. Los estándares internacionales para el reconocimiento de las identidades trans*. Lima: DEMUS - Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer. Pag 25.

[19] DEMUS-ESTUDIO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LA MUJER 2019 “Caso 4: identidad de género de personas trans”. [grabación de vídeo]. Lima: DEMUS. Consulta: 15 de abril de 2020. Disponible en: https://www.facebook.com/DemusPeru/videos/830873050662500/

[20] Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 159.

[21] Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 115. En este mismo sentido se manifestó la CIDH. Informe sobre el Reconocimiento de Derechos de Personas LGBTI. Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas: Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 7 de diciembre de 2018. OAS/Ser.L/V/II.170. Doc. 184, párr. 97. En este mismo sentido, el principio 31 de Yogyakarta.

[22] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-15/97 de 14 de noviembre de 1997. Serie A No. 15. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos).

[…] 26. Consecuentemente la Corte advierte que el ejercicio de la función consultiva que le confiere la Convención Americana es de carácter multilateral y no litigioso, lo cual está fielmente reflejado en el Reglamento de la Corte, cuyo artículo 62.1 establece que una solicitud de opinión consultiva será notificada a todos los “Estados Miembros”, los cuales pueden presentar sus observaciones sobre la solicitud y participar en las audiencias públicas respecto de la misma. Además, aún cuando la opinión consultiva de la Corte no tiene el carácter vinculante de una sentencia en un caso contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos innegables. De esta manera, es evidente que el Estado u órgano que solicita a la Corte una opinión consultiva no es el único titular de un interés legítimo en el resultado del procedimiento […]. El énfasis es mío