La aplicación de las normas internacionales del trabajo en épocas de Covid-19: Análisis de los Decre

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha expresado su preocupación por la situación de precariedad económica e inestabilidad laboral que la crisis sanitaria desatada por el Covid-19 genera a nivel mundial en los hogares y en los puestos de empleo, y ha motivado a los empleadores a colaborar con las familias trabajadoras [1]. De igual forma, la OIT ha pedido a los Estados velar por el adecuado respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores, recalcando que es necesario proteger los puestos de trabajo como respuesta a la crisis [2]. En el marco de la emergencia sanitaria y la situación de precariedad económica, el Gobierno Central y el Ministerio de Trabajo han anunciado la autorización de la suspensión perfecta de los contratos de trabajo, derogando en la práctica la licencia con goce de haberes dispuesto mediante el Decreto de Urgencia N° 029-2020 de fecha 30 de marzo. El Decreto de Urgencia 029-2020 dispuso la obligación de remplazar el trabajo físico de oficina en trabajo remoto domiciliario, y en los casos que la naturaleza de las labores impida su reemplazo por trabajo remoto, los empleadores deberán establecer una licencia con goce de haberes en favor de todos sus trabajadores (artículo 20, numeral 20.2). La suspensión parcial con goce de haberes ha sido aplicada especialmente en el rubro industrial de minería, hidrocarburos y de manufacturación. De igual forma, el Decreto de Urgencia N° 029-2020, en el artículo 26, ha dispuesto que la licencia con goce de haberes debe ser acordada por las partes, y que a falta de acuerdo rige la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional. Es importante analizar los alcances de este nuevo anuncio del Gobierno Central y de las disposiciones laborales que rigen en este estado de emergencia sanitaria, ante una situación eminentemente adversa en el mundo del trabajo, a la luz de las normas internacionales de protección de los derechos fundamentales de los trabajadores estipulados en el Protocolo de San Salvador de la Organización de Estados Americanos (OEA), La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU y los Convenios de la OIT respecto a la estabilidad laboral, y seguridad y salud en el trabajo que el Perú ha suscrito. En ese sentido, en este artículo analizaremos la iniciativa de suspensión perfecta del contrato de trabajo, los Decretos de Urgencia N° 029-2020 y N° 026-2020 a la luz de las disposiciones del Protocolo de San Salvador de la OEA, La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, el Convenio sobre Seguridad y Salud en las minas y el Convenio sobre la Seguridad Social de la OIT.

Los artículos 6 y 7 del Protocolo de San Salvador de la OEA establecen “Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. (...) Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo (...) supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera particular (f) la estabilidad de los trabajadores en sus empleos” [3]. De igual forma, este convenio menciona supuestos de suspensión de estos derechos en casos excepcionales en el artículo 5, “en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos”. Por otra parte, recordemos que el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU define el concepto de “derecho al trabajo” de esta forma “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.“ En ese sentido, la remuneración forma parte esencial del derecho al trabajo, y el derecho a la estabilidad laboral comprende necesariamente a la remuneración. La suspensión de remuneraciones debe ser siempre excepcional y nunca de forma absoluta, de lo contrario el derecho al trabajo definido por los Convenios de Derechos Humanos de la ONU y OEA se vería vulnerado, además de contradecir el propósito garantista de dichos convenios. Precisamente por ello, la suspensión perfecta del contrato de trabajo por motivos de caso fortuito y fuerza mayor, causal prevista en el artículo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo 728, resulta desfavorable en este contexto de emergencia sanitaria. La suspensión perfecta del contrato de trabajo implicaría no abonar una remuneración por el periodo de aislamiento obligatorio decretado por el gobierno central, siendo esto un abierto desacato al mandato de urgencia de considerar esta suspensión de labores como una suspensión parcial del contrato de trabajo con un obligatorio goce de haberes (Decreto de Urgencia 026-2020). La Ministra de Trabajo interpretó esta normativa y señaló que bajo ningún motivo puede aplicarse la suspensión perfecta de salarios en estado de emergencia, pues recalcó que la situación sanitaria que vive el país amerita gestos tuitivos y solidarios con las personas más vulnerables, es decir, los asalariados. [4] Esto es coherente con las declaraciones del Director de la OIT, Guy Ryder respecto a la crisis económica causada por el Covid-19, señalando que en primer lugar los Estados deben asegurar el respeto de las normas internacionales del trabajo relacionadas con la seguridad y salud, la no discriminación, la seguridad social y la protección del empleo, de acuerdo a la Recomendación de la OIT sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia "para responder a las crisis es necesario asegurar el respeto de todos los derechos humanos y el imperio de la ley, incluido el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de las normas internacionales del trabajo” [5]

Otro posible evento adverso para el derecho a la estabilidad laboral son los ceses colectivos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Estado Peruano, considera que existen ceses colectivos cuya legalidad es cuestionable, toda vez que resultan innecesarios y vulneran dolosamente el derecho a la defensa de los trabajadores [6]. En ese mismo sentido, el Comité de Expertos de la OIT en el marco de las recomendaciones para la aplicación del Convenio de Desempleo y el Convenio para el Término del Contrato de Trabajo [7], considera que los ceses colectivos deben ser de última ratio y no involucrar supuestos de discriminación [8]; los ceses colectivos serán legales únicamente si se avizora el cese definitivo de actividades de la empresa [9]. En ese sentido, no basta alegar que la empresa pasa por un periodo de pérdida, pues como es usual, los periodos consecutivos de pérdida pueden revertirse de un año a otro; es necesario que exista la voluntad plena por parte de los accionistas de no invertir más en la empresa, y de cerrar aquella línea de negocio, de lo contrario este supuesto es un fraude a la ley. Los ceses colectivos deben ser evaluados previamente por la autoridad administrativa de trabajo y la legalidad de los mismos debe ser analizado de forma específica en un periodo normal de actividades, sin embargo, en contextos de emergencia sanitaria es necesario evitarlos promoviendo la protección de los puestos de empleo, además de sancionar el fraude a las leyes laborales. Por otra parte, en los supuestos de pérdidas económicas definitivas en el sector de mediana y pequeña industria, la Organización Internacional de Trabajo en el documento de trabajo llamado “Observatorio de la OIT: El COVID y el mundo del trabajo”, señala que los empleadores deben acompañar debidamente el cese de labores abonando los beneficios sociales de acuerdo a ley y que los Estados deben promover la reinserción de los trabajadores en otros puestos similares. El Decreto de Urgencia 029-2020 no tiene una posición clara sobre las formas de protección del empleo, y tampoco tiene una disposición específica sobre los despidos y ceses colectivos durante la época de pandemia, siendo esto una laguna normativa para la debida protección de este derecho.

En ese sentido, si bien las normas especiales que regulan las relaciones de trabajo en este Estado de Emergencia Sanitaria, los Decretos de Urgencia 029-2020 y 026-2020, no tienen una mención específica en materia de ceses colectivos, la norma general en contraste sí prevé supuestos en los que los ceses colectivos puedan darse de forma legítima ante hechos de fuerza mayor, pero que pueden ser mal empleados en estas circunstancias. El artículo 46 del TUO del Decreto Legislativo 728 Decreto Supremo 003-97-TR, señala que son legítimos los ceses colectivos por (a) casos fortuitos y eventos de fuerza mayor, (b) motivos económicos, estructurales o análogos, (c) la disolución y liquidación de la empresa, y (d) la restructuración patrimonial. El artículo 47 de esta norma define los eventos de caso fortuito y fuerza mayor como eventos “de tal gravedad que implica la desaparición total o parcial del centro de trabajo”, sin embargo, el Ministerio de trabajo no ha considerado válida la aplicación de este artículo en el actual Estado de Emergencia [10]. Es preciso enfatizar que el carácter de “sumamente grave” señalado en el inciso “a” implica una inminente desaparición de la empresa, siendo esta una situación muy extrema que en definitiva no acaecerá a toda persona jurídica con capacidad de emplear a más de 20 trabajadores en esta actual pandemia, y cuyo tratamiento debe ser evaluado administrativamente de forma específica.

Por otra parte, bajo el principio de solidaridad - uno de los principios más importantes en materia de seguridad y salud de la OIT que nuestro derecho previsional ha asumido plenamente-, es necesario evitar la exposición a peligro de los trabajadores en las grandes empresas que no pertenecen al sector de alimentación y farmacia, como es el sector minero, sector pesquero, sector petrolero y el sector metalmecánico. El artículo 7 del “Convenio sobre seguridad y salud en las minas” de la OIT que el Perú ratificó el 19 de junio del 2008, establece: “ El empleador deberá adoptar todas las disposiciones necesarias para eliminar o reducir al mínimo los riesgos para la seguridad y la salud presentes en las minas que están bajo su control, y en particular: (i) garantizar la interrupción de las actividades y la evacuación de los trabajadores a un lugar seguro en caso de peligro grave para la seguridad y la salud de los mismos.” En ese sentido, los Estados miembros de este tratado deben respetar imperativamente la cuarentena y evitar exponer a peligro a sus trabajadores industriales que no pertenecen al sector esencial de alimentos y farmacia. Es necesario recalcar que, ante la vulneración del mandato de aislamiento obligatorio para el sector no esencial de la economía, el margen de contagio en los centros de trabajo puede ser mayor, deviniendo en focos infecciosos. En ese sentido, la OIT ha señalado que el COVID-19 puede ser considerada una actividad profesional [11]. Este mismo supuesto pude aplicarse en nuestro ordenamiento, pues la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, ha detectado centros de trabajo operativos, pese al mandato de aislamiento decretado por el Gobierno Central, confirmándose el contagio de este virus en sus empleados con posterioridad [12]. El DU 029-2020 no nos da una definición concreta “actividades esenciales” que nos permita identificar con claridad qué ramas de la economía pueden operar, siendo esto particularmente sensible en la gran industria de la minería e hidrocarburos, en los que también se han identificado trabajadores enfermos con COVID-19 [13].

El Convenio sobre la Seguridad Social de la OIT fue ratificado por el Estado Peruano el 23 de agosto de 1961. En los centros laborales en los que se haya detectado trabajadores enfermos por COVID-19, ésta debe ser considerada una enfermedad profesional, y como tal, los artículos 31 y 32 del Convenio de Seguridad Social deben aplicarse, los cuales disponen “Todo Miembro para el que esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones en caso de accidente del trabajo y de enfermedad profesional (...) Las contingencias cubiertas deberán comprender las siguientes (a) estado mórbido; (b) incapacidad para trabajar que resulte de un estado mórbido y entrañe la suspensión de ganancias, según la defina la legislación nacional; (c) pérdida total de la capacidad para ganar o pérdida parcial que exceda de un grado prescrito, cuando sea probable que dicha pérdida total o parcial sea permanente, o disminución correspondiente de las facultades físicas; y (d) pérdida de medios de existencia sufrida por la viuda o los hijos como consecuencia de la muerte del sostén de familia (...).”

En el marco de las obligaciones del Estado Peruano asumidas en el Protocolo de San Salvador de la Organización de Estados Americanos que regula el derecho a la estabilidad laboral, La Convención de Derechos Humanos de la ONU, los Convenios de la OIT como el Convenio de Seguridad en las Minas y el Convenio sobre Seguridad Social, la suspensión del contrato laboral con goce de haber establecido por los Decretos de Urgencia 029-2020 y 026-2020, emitidos por el Estado Peruano durante esta pandemia, son pertinentes para disuadir el contagio de la enfermedad, sin embargo, es necesario definir el concepto de “actividades esenciales” para tener claridad sobre los sectores de la industria que debe paralizar sus actividades y qué sectores no. Por otra parte, es cuestionable la decisión del Gobierno Central de autorizar la suspensión perfecta de los contratos de trabajo en esta crisis sanitaria, pues se estaría vulnerando el derecho al trabajo, siendo la remuneración un elemento esencial del mismo y fundamental para la atención de las necesidades básicas de la población más vulnerable en esta pandemia. De igual forma, el Gobierno central debe establecer disposiciones normativas estableciendo la prohibición de despidos y ceses colectivos que complementen los proyectos de rescate a la gran y mediana industria.

Referencias:

1. OIT: El COVID-19 causa pérdidas devastadoras de empleos y horas de trabajo. Disponible en : https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_740920/lang--es/index.htm 10 de abril del 2020.

2. OIT: ¿Qué políticas serán las más eficaces para mitigar los efectos del Covid-19 en el mundo? Disponible en : https://www.ilo.org/global/topics/coronavirus/impacts-and-responses/WCMS_739403/lang--es/index.htm

3. Protocolo de San Salvador. Organización de Estados Americanos. Disponible en https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html 10 de abril del 2020.

4. “MTPE: No está habilitada la suspensión perfecta de labores durante el estado de emergencia” Disponible en https://gestion.pe/economia/management-empleo/mtpe-covid-19-mtpe-no-esta-habilitada-figura-de-suspension-perfecta-de-labores-durante-estado-de-emergencia-noticia/ 10 de abril del 2020.

5. "Las Normas de la OIT y el Covid-19. Disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de COVID-19" Disponible en https://www.ilo.org/global/standards/WCMS_739939/lang--es/index.htm 11 de abril 2020.

6. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Jurisprudencia “Trabajadores cesados del congreso vs Estado Peruano” Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_344_esp.pdf 10 de abril del 2020.

7. Convenio de Desempleo de la Organización Internacional del Trabajo (1934). Ratificada por el Estado Peruano en 1962. Disponible en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312189:NO 10 de abril de 2020. El Convenio para El Término de los Contratos laborales (1986), en contraste, dispone que la ausencia de los trabajadores al puesto de trabajo por motivos de salud no es una causal válida de despido. Este convenio no ha sido ratificado por el Estado Peruano.

8. “ILO standards on termination of employment seek to find a balance between maintaining the employer's right to dismiss workers for valid reasons and ensuring that such dismissals are fair and are used as a last resort, and that they do not have a disproportionate negative impact on the worker” Estándares internacionales laborales sobre Estabilidad Laboral. OIT. Disponible en https://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/employment-security/lang--en/index.htm 10 de abril del 2020.

9. Recomendaciones del Comité de Expertos de la Organización Internacional del Trabajo. 2013. Disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_205472.pdf 10 de abril de 2020.

10. “Ministra de Trabajo: no podemos promover la facilitación de ceses colectivos” Andina Noticias. Portal Web. Disponible en: https://andina.pe/agencia/noticia-ministra-trabajo-no-podemos-promover-facilitacion-ceses-colectivos-792399.aspx 10 de abril del 2020.

11. Las normas de la OIT y el Covid-19. Disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de COVID-19. “La enfermedad del COVID-19 y el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo, podrían considerarse como enfermedades profesionales”. Página 16. Disponible en https://www.ilo.org/global/standards/WCMS_739939/lang--es/index.htm 10 de abril del 2020.

12. “SUNAFIL fiscaliza a call center que obligaba a trabajadores a asistir a sus centros laborales” Peru21 Portal Web. Disponible en https://peru21.pe/lima/sunafil-fiscaliza-call-center-que-obligan-a-trabajadores-a-asistir-a-centros-laborales-noticia/ 10 de abril de 2020.

13. “Confirman contagio de trabajador administrativo de Minera Cerro Verde” Andina noticias. Portal Web. https://andina.pe/agencia/noticia-coronavirus-confirman-contagio-trabajador-administrativo-minera-cerro-verde-790393.aspx 27 de Marzo de 2020.