LA EVENTUAL DENUNCIA CHILENA DEL CONVENIO 169° DE LA OIT: LOS PUEBLOS INDÍGENAS COMO CATEGORÍA JURÍD

El pueblo o nación Mapuche en los últimos meses viene expresando su preocupación general ante la inacción del Estado Chileno para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, en materia de derechos humanos de pueblos indígenas u originarios. Hechos violentos cometidos contra miembros de este pueblo han generado la organización de protestas, como la ocurrida el pasado 10 de enero en Santiago de Chile, con el objeto de exigir justicia para Brandon Hernández Huentecol quien fuera baleado por la espalda por un oficial de la policía chilena el 18 de diciembre de 2016. Pese a este grave atentado que incluyó una descarga de aproximadamente 100 perdigones contra la víctima, el oficial continúa ejerciendo sus funciones.

Este hecho viene acompañado de un contexto de represión policial contra las marchas y protestas emprendidas por el pueblo Mapuche, a propósito de sus demandas vinculadas al cese de la criminalización de sus representantes, la persecución judicial por el ejercicio de derechos colectivos y, fundamentalmente, la resistencia frente iniciativas estatales y privadas para desplegar actividades extractivas en sus territorios que ocupan ancestralmente. Se trata del incumplimiento de estándares internacionales sobre el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado y la permanente tensión con sectores empresariales que, como se denuncia, pretenden imponer y omitir los estándares internacionalmente establecidos.

El contexto se agrava si consideramos las declaraciones de funcionarios públicos chilenos, vinculadas a la postura del presidente electo Sebastián Piñera sobre la aplicación del “Convenio Número 169° de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”. Esta no es positiva en la medida que no estaría conforme con su aplicación pues, pese a que el Convenio se presentó en un inicio como una solución a los conflictos que surgen entre el Estado, particulares y pueblos originarios, en la práctica habría generado un impedimento para el desarrollo, debido al retardo en la ejecución de proyectos extractivos de inversión privada sin perjuicio de la concepción (errada) sobre el derecho a la consulta previa, que la observa como una dificultad para el desarrollo económico y social.

Chile, habiendo suscrito el Convenio en septiembre de 2008 (durante el primer gobierno de Michelle Bachelet) por lo que entró en vigencia en septiembre de 2009 en el ordenamiento jurídico chileno, podrá someter el instrumento internacional a examen para su ratificación o denuncia (en su calidad de tratado internacional), de conformidad con el numeral 1 del artículo 39° de su texto, puesto que “todo miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un periodo de 10 años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que haya sido registrado”.

Una eventual denuncia del Convenio 169° de la OIT representaría un grave retroceso en materia de derechos humanos de pueblos indígenas (regresividad de los derechos humanos). Imposibilitaría la oportunidad de planificar medidas económicas alternativas a las predominantes, que consideren la protección de bienes jurídicos colectivos de vital importancia, como son el medio ambiente y sobre todo, aquellos sobre los cuales las actividades estatales y privadas mantienen su permanente interés, como son los recursos naturales. Proteger este patrimonio de una explotación exenta de control es fundamental (y evitar problemas como la depredación, deforestación y la contaminación), principalmente, cuando el propio ser humano habita en estos territorios, de manera ancestral (preexistente a la conformación del Estado mismo), por lo que ostenta derechos tanto individuales como colectivos. Es el caso de los pueblos indígenas.

Los pueblos indígenas u originarios como sujetos de derecho, constituyen una categoría jurídica que, en el Derecho Internacional, ostenta reconocimiento no solo a partir de la existencia del Convenio N° 169 de la OIT, sino también a través de precedentes que progresivamente formaron los conceptos normativos actuales y vigentes. Por ello, existen instrumentos internacionales que, en comparación a la fecha de nacimiento del Convenio, pueden calificarse como “nuevos”, siendo éstos la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (13 de diciembre de 2007) y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (15 de junio de 2016).

El reconocimiento de los pueblos indígenas en el Derecho Internacional debe ser identificado, principalmente, desde 1957 considerando una concepción progresiva en cuanto a los derechos intrínsecos, individuales y colectivos de los pueblos. El Convenio N° 107 de la OIT – “Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales” representa este precedente, que en su origen, a través de la Organización Internacional del Trabajo tuvo como objeto establecer estándares de protección de derechos en el ámbito laboral. No obstante, conforma la primera regulación jurídico internacional que establece estándares generales (internacionales) vinculados a los pueblos indígenas. La motivación de fondo radica en que el referido organismo internacional promovió esta regulación para combatir el trabajo forzado y la esclavitud propia de la época.

Antecedentes inmediatos al Convenio N° 107 son identificables desde el año 1930, con la particularidad de que no gozaban de la característica de generalidad, esto es, que su regulación se encuentre orientada a establecer un estándar internacional cuyo cumplimiento debe ser implementado por los sujetos que suscriban el instrumento. Se tiene el Convenio N° 29 de la OIT (1930) sobre el trabajo forzoso y el Convenio N° 50 de 1936, referente al reclutamiento de trabajadores indígenas.

La regulación de las relaciones laborales constituyó el impulso inicial para que la OIT emprendiera una normatividad internacional en materia de derechos de pueblos indígenas. Con mayor precisión, el motivo principal puede residir en hechos históricos, como fue el sistema de mandatos vinculados a la administración de territorios durante el siglo XX (en sus inicios) como parte de la actuación de los Estados ganadores de la primera guerra mundial. En este contexto histórico, la OIT impulsa una regulación internacional para resguardar los derechos de los pueblos indígenas en el ámbito laboral.

Pese a que el ámbito en el cual se promovió la regulación para los pueblos indígena no era exclusivo para sus derechos, el propio Convenio 107° incluyó los primeros precedentes normativos orientados a establecer un estándar general, de acuerdo a lo prescrito en la Parte I y II, en donde se hace mención al derechos de los pueblos indígenas a sus tierras o a la consideración que debe tenerse sobre su derecho consuetudinario (normas, instituciones y procedimientos propios de un pueblo originario y que rigen para ellos).

Si bien destacados autores especializados en la materia, entre ellos, Rodolfo Stavenhagen (primer relator especial de la ONU sobre derechos de pueblos indígenas, 2001-2008) incidieron en el componente asimilacionista del Convenio N° 107, éste respondió al contexto histórico en el cual se introdujo al sistema jurídico internacional. Sin embargo, la regulación tuvo como finalidad promover la igualdad en la interacción de los pueblos originarios y la “sociedad dominante”, “mayoritaria” u “occidental”. Ello justifica que el tenor de los artículos 2.1 y 2.2 del Convenio N° 107, establezcan la obligación de los estados de planificar programas para el desarrollo de los pueblos indígenas y su integración progresiva en la vida de los países en los que se encuentren y la obligación de crear “posibilidades de integración nacional”.

Resalta en esta etapa de la evolución normativa de los pueblos indígenas, la omisión sobre los derechos primordiales que constituyen la premisa de otros derechos específicos y que son exigidos hasta el día de hoy, en diversos niveles de cumplimiento estando a los avances en su implementación en comparación a las décadas anteriores. Así, los derechos a la autonomía y la autodeterminación no fueron incluidos en el Convenio N° 107; por lo cual, la “integración” expresada en este instrumento internacional no daba solución al problema de fondo, que era el no reconocimiento de una identidad cultural que para ser protegida, necesitaba que sus titulares puedan ejercerla de conformidad con sus propias instituciones, cosmovisión, normas, idioma, entre otros. Es decir, el respeto por parte del Estado y los particulares de la diversidad cultural a fin de evitar la desaparición cultural de los pueblos originarios.

Las demandas de los pueblos respecto de derechos que son indispensables para su existencia, como son el derecho al territorio, la consulta previa, la autonomía, el autogobierno, el derecho consuetudinario y la función jurisdiccional, contribuyeron a la reformulación del Convenio N° 107, produciéndose como resultado el Convenio N° 169. Este ostenta como pilares fundamentales la autonomía y el respeto por la diversidad cultural así como los componentes de ésta y sus manifestaciones en oposición a la “integración” como finalidad que regía anteriormente.

Así, en su artículo 1.2°, el Convenio establece los “criterios de identificación” para determinar que grupos humanos son pueblos indígenas u originarios que, en sentido estricto, constituyen criterios de “auto-identificación” (conciencia de identidad indígena o tribal conforme al numeral 2 del artículo 1 y, conservación de instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas de conformidad con el literal b) del artículo 1”. También, aquellos que se distingan de otros sectores de la colectividad nacional por sus condiciones sociales, económicas y culturales; y que sean descendientes de poblaciones que habitaban una región geográfica en la época de la conquista o colonización). El tenor del artículo excluye una diferenciación expresa como la establecida en el Convenio N° 107 que regulaba su aplicación a poblaciones tribales que se encontraban en una etapa “menos avanzada que la sociedad dominante”.

El principio de igualdad es predominante en el Convenio N° 169 de la OIT razón por la cual constituye el instrumento de Derecho Internacional más importante en materia de derechos de pueblos indígenas en la actualidad, desde su aprobación en 1989 (el mismo que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico peruano desde el 2 de febrero de 1995). Si bien el organismo internacional que impulsó su formulación se avoca específicamente al ámbito del derecho laboral, el Convenio regula estrictamente lo necesario en la referida rama y, por el contrario, representa el instrumento jurídico que incluye los derechos más relevantes para la existencia de los pueblos (derechos intrínsecos, colectivos, individuales y específicos), representa el único instrumento internacional con carácter vinculante para los sujetos que lo suscriben.

Una denuncia del Convenio 169° representaría un grave retroceso en la implementación de los derechos humanos de los pueblos indígenas, pues implicaría desconocer el contexto histórico que anteriormente predominó en contra de los pueblos, a su vez contravendría toda la evolución normativa concordante con las demandas permanentes de indígenas en relación a derechos intrínsecos, indispensables para su existencia. De allí que James Anaya haya mencionado en uno de los trabajos más importantes en la materia (“Indigenous Peoples in International Law”, Oxford University Press, Oxford 2004), que el Convenio 169° de la OIT es relevante en tanto va “sentando los cimientos de la generación del Derecho Internacional consuetudinario en este campo, independiente de su incorporación en un instrumento escrito”, el mismo que constituye el soporte normativo para los sistemas de protección de derechos humanos en el mundo.