EL ESTADO DE EMERGENCIA Y LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

El Derecho Internacional Humanitario es aquella rama que se encarga de regular las acciones y métodos de las partes en un conflicto armado, en ese sentido, busca un equilibrio entre los principios de ventaja militar y humanidad al momento de librarse hostilidades.

Estas normas han sido incorporadas en nuestro país hace algunos años y hubo una serie de avances y retrocesos sobre la materia. En la actualidad, el Decreto Legislativo N° 1095, es la norma que regula el uso de la fuerza por parte de los agentes militares en el territorio nacional. En tal virtud, en el espacio restante de esta presentación se hará énfasis en los múltiples problemas que trae la regulación del Decreto Legislativo N° 1095., con énfasis en el artículo 10 de esta norma.

El Decreto Legislativo N° 1095 y el Estado de Emergencia

La norma que regula actualmente el empleo o uso de la fuerza por parte de los agentes de las Fuerzas Armadas es el Decreto Legislativo N° 1095. De acuerdo al articulado de dicha norma se encuentran tres situaciones bien definidas.

Para efectos esta presentación y por el espacio brindado únicamente nos limitaremos a brindar una serie de reflexiones en torno al uso de la fuerza contra el denominado grupo hostil referido al articulo 10 de esta norma.

En primer lugar, debemos señalar que para la aplicación del Derecho Internacional Humanitario se requiere la declaración de un Estado de Emergencia en el cual se ordene a las Fuerzas Armadas el uso de la fuerza contra un “grupo hostil”. En ese sentido, la declaración de un Estado de Emergencia vendría a cumplir las funciones de reconocimiento de un Conflicto Armado No Internacional (CANI).

En segundo lugar, debemos establecer que dado que este reconocimiento implícito se realiza en virtud a la declaración de un Estado de Emergencia, el Presidente de la República seria el encargado de calificar si una situación de violencia que se vive en nuestro país llega a constituir un CANI.

Al respecto elaboraremos unas serie de críticas referidas al ámbito constitucional de la norma así como su correspondencia con las normas de Derecho Internacional Humanitario, en especial el articulo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949.

Critica en el ámbito constitucional

De acuerdo a la redacción del artículo 137 inciso 1 de la Constitución la declaración del Estado de Emergencia es una potestad del Presidente de la República. Por ende, el titular del Ejecutivo ostenta gran discrecionalidad para determinar si en alguna zona del Perú se libra un CANI. Esto resulta siendo sumamente problemático, dado que las normas de Derecho Internacional Humanitario, en especial el articulo 3 común, tienen una naturaleza tan esencial que no deberían encontrarse supeditadas a las declaraciones o voluntades subjetivas de alguna de las partes de un conflicto.

En ese sentido, es necesario hacer referencia al caso de Colombia y el conflicto que lidio con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia. Al respecto se debe dar cuenta de lo riesgoso que puede suponer dar la potestad de calificar un CANI al Presidente de la República. Sobre el particular se debe hacer hincapié en la respuesta del ex Presidente Álvaro Uribe sobre este grupo que se encontraba en su territorio, al cual lo calificaba como terrorista; sin embargo, no se hacía referencia a un CANI en territorio colombiano. Ello cambio durante el régimen del Presidente Juan Manuel Santos, quien en declaraciones emitidas el 4 de mayo de 2011 reconoció la existencia de dicha situación de violencia en su país[1].

Crítica en el ámbito internacional

En primer lugar, la práctica realizada por el Poder Ejecutivo, demuestra que las declaraciones de Estado de Emergencia con las características antes mencionadas limitan su ámbito territorial de manera excesiva. Así pues, es común revisar una serie de declaraciones de Estado de excepción que limitan el accionar de las Fuerzas Armadas a ciertos distritos[2]. Por ende, si el “grupo hostil” al que hacen frente se traslada a un distrito que no estaba contemplado, el estándar de uso de la fuerza seria el regulado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

De la mano con lo anterior, debemos señalar que la doctrina que ha tratado este tema, no comparte la fórmula que ha tomado el Poder Ejecutivo para el caso de autorizar a las Fuerzas Armadas a emplear la fuerza contra un grupo hostil. Para ello autores como Michael Schmitt identifican tres escenarios de posibles CANI. El primero de ellos responde a la perspectiva clásica contemplada en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, según el cual, un CANI se desarrolla en el territorio de un Estado. El segundo de estos, es el “spill over conflicto”, el cual se evidencia cuando un grupo armado ubicado en el territorio de un Estado se moviliza al territorio de otro Estado, ante tal situación queda la disyuntiva acerca de realizar operaciones ofensivas teniendo en consideración la nueva ubicación del grupo armado. Finalmente, se encuentra el “globar war”, doctrina empleada por Estados Unidos, según la cual, todo el hemisferio es un campo de batalla. Dicho esto, es necesario advertir que ninguno de los escenarios identificados por este autor es reflejado en la práctica seguida por el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1095[3].

Ahora bien, una alternativa frente los limitados alcances de la declaración de Estado de Emergencia seria que esta norma tenga vigencia a nivel nacional. Sin embargo, bajo tal construcción se podría legitimar el uso de la fuerza a situaciones que podrían ser tratadas de conformidad con los parámetros previstos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En segundo lugar, existe un problema en torno al ámbito temporal de los CANI, en ese orden de ideas, la primera declaración del Estado de Emergencia vendría a señalar la existencia de un conflicto armado no internacional, lo cual operativamente resulta contraproducente para el enfrentamiento ante un grupo hostil.

Esto se explica de mejor manera tomando en consideración las reglas sobre la aplicación de la norma en el tiempo. Como es bien sabido, de acuerdo al artículo 103 de nuestra Constitución, las normas surten efectos el día siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, con lo cual el Estado de Emergencia tendría que esperar un día para que se pueda disponer del uso de la fuerza por agentes militares.

Dicho esto, debemos señalar que los CANI pueden tener muy variada duración, así la cosas han existido casos en los cuales un CANI llego a durar un plazo de 30 horas, así como se evidencia un largo periodo de tiempo en torno a su duración tales como el caso de la ex Yugoslavia, Ruanda, Sierra Leona, por citar algunos ejemplos.

En ese sentido, la critica que podemos establecer en este punto consiste en que dado que el Estado de Emergencia produce efectos jurídicos un día después de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano” las Fuerzas Armadas no podrían recurrir al Derecho Internacional Humanitario, dado que el Estado de Emergencia aun no surte efectos, por ende, únicamente estarían habilitados a recurrir al uso de la fuerza bajo los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Así, tenemos una serie de elementos que nos permiten cuestionar esta regulación y cuestiones que se encuentran sueltas, tarea que amerita otra presentación para una posterior oportunidad.

Conclusiones

La fórmula del Estado de Emergencia podría simular la creación de un conflicto armado no internacional y aplicar un estándar de violencia mayor a situaciones que no ameritan la aplicación de reglas del Derecho Internacional Humanitario.
El Decreto Legislativo limita excesivamente los lugares en los cuales pueden desarrollarse las hostilidades, así como el ámbito de aplicación temporal.

[1] OTAROLA, Guillermo y MACHADO, Santiago. “The objective qualification of non-international armed conflicts: A Colombian case study”. Amsterdam Law Forum, volume 4, número 1, pp. 49-61.

[2] A manera de ejemplo de dicha práctica puede citarse el caso de Decreto Supremo N° 076-2016- PCM, en el cual se circunscribe a algunos distritos del VRAEM.

[3] SCHMITT, Michael. “Charting the legal Geography of Non- International Armed Conflict”. International Law Studies, volume 90, pp. 10-19.