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Sujetos de derecho internacional: Las empresas transnacionales y comunidades indígenas


Publicado: 21 de mayo del 2021

Escrito por: Josselyn Roca Calderón*

Abogada con especialización en Derecho Internacional por la PUCP, investigadora de temas de corrupción asociada a organizaciones criminales transnacionales y gestora de la Maestría en Derechos Humanos de la PUCP



Quisiéramos comenzar señalando las teorías principales relacionadas a la subjetividad internacional y su vinculación con las empresas transnacionales: la teoría pura del derecho, la teoría de la responsabilidad y la teoría del destinatario directo y efectivo de un derecho o de una obligación internacional. La primera de ellas, la denominada “teoría pura del derecho”, describe que será sujeto de derecho internacional el centro de imputaciones de obligaciones y derechos jurídicos internacionales directos. Con esto último, se hace referencia a que no pueden existir intermediarios en cuanto al otorgamiento de las obligaciones y derechos mencionados. Por otro lado, en cuanto a la “teoría de responsabilidad”, esta exige que para que un ente sea sujeto de derecho internacional deberá atribuírsele derechos u obligaciones, así como tener capacidad para ser demandando o demandar por responsabilidad internacional. Por su parte, tanto en la teoría de la responsabilidad como en la teoría del destinatario directo y efectivo, se señala que serán sujetos a quienes se les atribuyan derechos u obligaciones, de manera directa y efectiva (Novak y García-Corrochano, 2016, 23-25). Cabe precisar que es esta última la que es seguida por la mayoría de los publicistas y doctrinarios, por lo que se podría concluir que “será sujeto de derecho internacional toda entidad o persona que sea titular directo de derechos u obligaciones establecidos por una norma jurídica internacional” (Novak y García-Corrochano, 2016, 29).


Ya habiendo presentado las teorías principales sobre subjetividad internacional, corresponde analizar qué derechos u obligaciones internacionales las empresas transnacionales podrían tener, así como si poseen capacidades de demandar o ser demandados internacionalmente. Podemos observar que efectivamente pueden tener derechos. Mencionamos esto ya que los Estados pueden celebrar tratados de protección a los inversionistas nacionales de uno de ellos en el territorio del otro estableciendo estándares de protección de los inversionistas extranjeros que sean empresas, a fin de que se les dé las condiciones necesarias para que puedan operar sin inconveniente en el Estado en que se insertan (Prieto, 2003, p. 27). Algunos de los estándares más comunes son el “trato justo y equitativo” y la “protección y seguridad plenas”. Cabe precisar que los estándares solo constituyen una parte del grupo de derechos que se les puede brindar, ya que también se pueden establecer en otros instrumentos vinculantes como los contratos.


Por otro lado, en cuanto a sus obligaciones, hemos podido observar distintas posturas, pues algunos autores señalan que no contarían con obligaciones internacionales, pero otros, que efectivamente sí. Sin embargo, al parecer, la mayoría coincide en que sí poseen deberes. Esto se desprende de los contratos entre un inversionista extranjero y un Estado en los que puede haber cláusulas que estipulen una serie de obligaciones para la empresa transnacional como los referidos a las normas de Derechos Humanos (Claros, 2018). Esto respondería a que estas empresas, por años, han contribuido en gran parte al deterioro del medio ambiente, quienes no solían establecer políticas o estándares que ayudaran a la mitigación de dicha afectación, causando en algunas oportunidades daño a la flora, fauna y mismas comunidades indígenas. Es así que las propias empresas, conscientes de la imagen que están proyectando al mundo, decidieron someterse al compromiso de realizar acciones para reducir el impacto negativo que estaban generando, pues “las empresas con éxito serán aquellas que se adapten continuamente a los cambios de productos, procesos, valores y políticas” (Drucker, 1994). Cabe precisar que, de cualquier forma, son pocas las obligaciones existentes y no suelen ser recíprocas con el Estado.


A pesar de lo señalado, existen Estados que no desean comprometerse con esas obligaciones y, en consecuencia, no comprometen a sus inversionistas. El Tratado Trasatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP) vendría a ser un reflejo de lo mencionado, pues como señalan Hernández y Ramiro, las disposiciones en dicho instrumento reflejan un rechazo hacia las normas internacionales de protección de los derechos Humanos (2015). Por ello, al parecer, esto tendría coherencia con lo que señalan algunos autores al manifestar que ha sido complicado efectivizar una real obligación por parte de los inversionistas con los derechos humanos, “a pesar de lo establecido por el […] instrumento jurídico internacional existente hasta la fecha en este ámbito, las Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos” (Aira, 2017, p. 240). El carácter no vinculante de las mencionadas Normas dificulta que haya en sí una real efectividad en cuanto a las obligaciones para estos entes.


En parte, a consecuencia de lo mencionado, no se podría afirmar que todas las empresas transnacionales pueden ser sujetas a demandas internacionales, ya que no hay un instrumento efectivo que las sancionen por incumplimiento de obligaciones en cuanto a derechos humanos, ya que la mayoría son instrumentos de soft law. Sin embargo, de igual forma, cabe resaltar que existe la posibilidad de demandarlos en cuanto incumplan con disposiciones en tratados o en otros instrumentos vinculantes como un contrato, pero en casos muy específicos. Un ejemplo de una empresa demandada en un arbitraje internacional de inversiones a raíz de un contrato lo encontramos en el caso Tanzania Electric Supply Company Limited contra Independent Power Tanzania Limited. En dicho caso en el marco del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), la República de Tanzania a través de una empresa pública de su propiedad, demandó a una empresa privada formada por un Joint Venture entre una empresa de Tanzania y otra de Malasia (CIADI, 2001, párr. 1-2).


La capacidad de demandar internacionalmente, sí es mucho más clara, pues la mayoría de acuerdos internacionales de inversión brindan esa posibilidad al inversionista, pues desde hace años se ha trabajado sobre la base de los estándares de protección que ya habíamos señalado anteriormente. Por ello, es muy común que los inversionistas recurran al CIADI a fin de exigir que el Estado cumpla con las obligaciones a las que se comprometió en relación a ellos, así como también solicitar la reparación ante los daños que pudieron haber recibido. De todas formas, no es obligatorio recurrir al CIADI ni a otro centro de arbitraje. Además, esa posibilidad deberá estar prevista en un acuerdo previo entre el inversionista y el Estado receptor o en un tratado que ampare al inversionista a acudir al arbitraje internacional de inversiones.


Luego de haber señalado los posibles derechos y obligaciones internacionales de las empresas transnacionales, así como la posibilidad de demandar o ser demandadas internacionalmente, observamos que sí hay una gran gama de derechos que protegen a estos entes, lo que no sucede en cuanto a las obligaciones que les son exigibles (no son muchas y tampoco son exigibles a todas). Lo mismo ocurre con la posibilidad de demandar internacionalmente, pues la mayoría puede estar facultada a hacerlo, pero ello se da a través de un instrumento vinculante que los habilita, lo cual es potestativo. También hemos observado que, en algunas oportunidades pueden ser demandadas internacionalmente, pero son muy pocas y en casos muy concretos.


Por todo lo señalado, llegamos a la conclusión de que las empresas transnacionales podrían encajar como sujetos de derecho internacional en determinados casos en cualquiera de las distintas teorías dependiendo de los derechos y obligaciones con los que cuenten o de sus capacidades de demandar o ser demandados internacionalmente. Sin embargo, la teoría en la que las empresas transnacionales podrían encajar mejor y más fácilmente como sujetos de derecho internacional sería la “del destinatario directo y efectivo de un derecho o de una obligación internacional”, ya que no se exige el requisito de demandar o ser demandando, ni de contar con derechos y obligaciones en una norma internacional en conjunto, sino solo contar con alguno de estos últimos, lo cual facilita afirmar que son sujetos de derecho internacional.


Cabe resaltar que al concluir en ello podemos llegar al mismo pensamiento algunos autores como Aira, quien señala que si las empresas transnacionales son sujetos de derecho internacional también deberían, por analogía, solicitarles la obligación de reparación por responsabilidad como sucede en el caso de los Estados (Aira, 2017, p. 241). Sin embargo, como señalan Novak y García-Corrochano, parece que no se podría requerir lo mismo pues las consecuencias de la subjetividad internacional “no se producirán por igual en todos los sujetos […], pues si bien el Estado y las Organizaciones sí participaran plenamente de las consecuencias, lo mismo no sucederá con […] las empresas transnacionales” (2016, p. 29). En sintonía con lo anterior, también es necesario resaltar que no se puede englobar a la totalidad de empresas transnacionales como destinatarias efectivas de obligaciones o derechos internacionales, ya que ello dependerá de que exista alguna norma que prevea derechos u obligaciones internacionales para ellos, lo cual no ocurre en todos los casos, por lo que coincidimos con Claros, quien señala que las empresas transnacionales serían un sujeto de derecho internacional parcial (2018).


Respecto a las comunidades indígenas, quisiéramos centrarnos nuevamente en la teoría de subjetividad internacional recogida por la mayoría, es decir, la denominada “teoría de destinatario directo y efectivo de un derecho o de una obligación internacional”, la misma que señala que para que a un ente se le catalogue como sujeto de derecho internacional será necesario que se le puedan imputar obligaciones o derechos establecidos en una norma jurídica internacional (Novak y García-Corrochano, 2016, 29). Es así que procederemos a señalar los derechos u obligaciones internacionales que pueden tener las comunidades indígenas. Para ello, observaremos determinados pronunciamientos sobre la materia en el ámbito interamericano.


Durante años, las comunidades indígenas han mantenido una lucha constante para que se les reconozcan derechos que permitan el respeto a sus culturas, integridad y territorio, entre otros aspectos. A partir de ello, podemos observar que uno de los instrumentos internacionales jurídicamente vinculantes que recogen la protección de los referidos derechos, es el caso del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el mismo que ha sido ratificado por 23 Estados (OIT, 2020). Asimismo, algunos autores afirman que “frente a los trances propios del concepto de libre determinación y sus vaivenes prácticos, actualmente es contundente que este derecho tiene un carácter universal que sobrepasó el contexto de las situaciones coloniales” (Figuera, 2010, 114), por lo que, dicho principio general recogido por la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU podría ser atribuible a los pueblos indígenas también.


Cabe precisar que “el artículo 1 común a los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, consagra el derecho a la libre determinación […]; el Comité que supervisa la implementación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por los Estados Parte ha interpretado que el derecho a la libre determinación es aplicable a las comunidades indígenas” (CIDH, OC, 2016, par. 79). De esa manera, se reafirmaría que las comunidades indígenas tienen derechos reconocidos internacionalmente, ya que “la violación de dichos derechos tiene una dimensión colectiva y no puede circunscribirse a una afectación individual” (CIDH, OC, 2016, par. 82). Sin embargo, de igual forma, recalcamos que solo cuentan con algunos derechos concretos y específicos.


Por otro lado, hemos podido observar, en el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que anteriormente dicho tribunal consideraba como sujetos de derecho a los miembros de los pueblos indígenas y no propiamente a las comunidades, es así, tal como señala la Opinión Consultiva de la CIDH de 2016, que antes se les declaraba como víctimas de manera individual y no colectivamente. No es sino recién en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador que por primera vez, “la Corte reconoció como titulares de derechos protegidos en la Convención no solo a los miembros de una comunidad sino a ésta en sí misma” (CIDH, OC, 2016, par. 74), ya que, de una interpretación, conforme a los criterios del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, entre otros que desarrolla este tribunal, concluyó que efectivamente hay derechos que son propios de las comunidades indígenas, pero que hay otros cuyo ejercicio corresponde necesariamente a una colectividad a través de los pueblos indígenas.


Cabe precisar que, como parte de los referidos instrumentos internacionales que ha interpretado la Corte, está el Convenio 169 de la OIT antes mencionado y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, en donde se podría observar que las disposiciones dan indicadores de que se reconoce como titulares de derechos humanos a los miembros de las diversas comunidades indígenas que existen en el mundo, así como a las comunidades indígenas en sí mismas, de manera colectiva.


Referencias:


Aira, P. (2017). Reflexiones jurídicas en torno a la consideración de la empresa transnacional como sujeto del derecho internacional. Revista de derecho UNED, N° 20

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones [CIADI]. (2001). Laudo del Caso N° ARB/98/8. Tanzania Electric Supply Company Limited (Claimant) and Independent Power Tanzania Limited (Respondent).


Claros, R. (2018). La subjetividad internacional del inversionista: a propósito de la demanda reconvencional en arbitrajes inversionista-Estado. UN Live United Nations Web TV. Recuperado de: http://webtv.un.org/watch/player/6089747475001


Corte Interamericana de Derechos Humanos (2016) Opinión Consultiva OC-22/16 “Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1.a y b del Protocolo de San Salvador)”


Drucker, P (1994). Post-Capitalist Society. Harper Collins Publishers.


Figuera, S. (2010). Los pueblos indígenas: Libre determinación y subjetividad internacional. RJUAM, N° 22

Hernández, J y Ramiro P. (2015) El TTIO contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Recuperado de: http://omal.info/spip.php?article6976


Novak F y García-Corrochano, L. (2016). Derecho Internacional Público. Segunda edición, tomo I. Introducción y fuentes. Thomson Reuters.


Organización Internacional del Trabajo (2020). Ratificación del C169 - Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). Recuperado de: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:11300:0::NO::P11300_INSTRUMENT_ID:312314


Prieto, G. (2013). El trato justo y equitativo en el derecho internacional de inversiones. Corporación editora nacional, Quito.


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