REFLEXIONES A PARTIR DE LA CRISIS DEL ÓRGANO DE APELACIÓN DE LA OMC

En la presente nota informativa, se brindarán algunas reflexiones respecto de la crisis del órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio (en adelante, OMC) analizando qué sucedería en caso no existiera el sistema de solución de controversias de la OMC. Para ello, partimos siguiendo la presente estructura: i) principales hechos que provocan la crisis del Órgano de Apelación de la OMC, ii) alternativas para salir del congelamiento de funciones del Órgano de Apelación de la OMC, y, iii) propuestas de medios alternativos para la solución de controversias comerciales entre Estados, donde describiremos brevemente las fortalezas y debilidades del mecanismo seleccionado.

A manera de introducción se expondrá brevemente algunas características del sistema de solución de Controversias de la OMC así como del Órgano de Apelación a fin de aterrizar en el esquema planteado en líneas anteriores. En esencia, el marco jurídico formal e institucional que regula un gran sector del sistema multilateral del comercio en la actualidad es analizado a partir del Acuerdo de Marrakech que dio origen a la creación de la (OMC), y fue dispuesto en el Acta Final de la Ronda Uruguay, adoptada en la Reunión de Marrakech de 1994(Arredondo, 2012).

La OMC, es una organización que tiene como fin la apertura del comercio de mercancías, servicios y aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio internacional. Su rol es desempeñarse como un foro para que los Estados negocien sus acuerdos comerciales y resuelvan sus diferencias y realizar un examen de las políticas comerciales de los Estados miembros. Dicho sistema posee tanto posiciones a favor como en contra, pues nunca ha estado exento de críticas que evidencian sus límites de la OMC.

En sencillas; palabras, la labor del Órgano de Apelación tiene como objetivo fortalecer la solución de diferencias en el sistema multilateral comercial, constituyéndose dicha instancia en atención a los recursos interpuestos contra los informes de los Grupos Especiales.

Es oportuno, además, señalar cómo se realiza la elección de los miembros del Órgano de Apelación y cuál es el problema actual a fin de ahondar en el primer punto. El Órgano de Apelación está integrado por siete individuos que cumplan con ciertas condiciones; por ejemplo, se encuentra acreditados en Derecho y comercio internacional, su mandato durará cuatro años con posibilidad de ser reelegidos en una sola oportunidad y en cada casa intervienen tres miembros, tal como lo señala el artículo 17 del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD). Otro aspecto a destacar sobre los miembros del órgano de Apelación es que serán representativos de cada región, designados por consenso del Órgano de Solución de Diferencias. En el año 2017, se produjeron tres vacantes en el Órgano de Apelación y desde entonces el Órgano de Solución y Diferencias no ha podido reiniciar los procesos de selección de dichos miembros por diversos factores que se explicarán a continuación.

Un primer factor es que la existencia del sistema de solución de controversias comerciales se ve amenazada por una decisión de la administración de Donald Trump de bloquear el nombramiento de nueve miembros para el Tribunal del más alto nivel de solución de controversias, el Órgano de Apelación. Dicha situación, ha generado mucha preocupación pues aunado a ello, Estados Unidos ha adoptado desde hace varios años un ataque contundente contra el multilateralismo por el cual se ha retirado de varias organizaciones y tratados internacionales. Claros ejemplos de dichos tratados son el Acuerdo de París sobre cambio climático, el acuerdo para lograr la desnuclearización de Irán, el acuerdo de cielos abiertos. En este contexto, EEUU. exige una reforma de las normas de la OMC porque consideran que no ha habido una utilización apropiada al estatus de país en desarrollo que los Estados generalmente alegan para presentarse como miembros de la OMC.

Crisis de la OMC y del Órgano de Apelación

La OMC actualmente se enfrenta a una crisis existente. El sistema multilateral del comercio muestra signos de estrés puesto que la OMC no ha proporcionado evidencias suficientes que acredite que constituye un foro eficaz para la solución de controversias comerciales durante más de una década, salvo la excepción de algunos logros como es el acuerdo de facilitación al comercio. No obstante, la principal crítica es que ha fallado como un foro de negociación. A ello se puede sumar el hecho de que muchos Estados no cumplen con la obligación de notificación.

Cabe recordar que el origen de la crisis surge desde agosto de 2017 por el cual EEUU. bloquea la renovación de vacancia del Órgano de Apelación; por tanto, este órgano quedó paralizado a partir del 12 de diciembre del 2019. Algunas razones con las que Estados Unidos justifica la razón del bloqueo son: i) que el Órgano de Apelación incumple el plazo de los 90 días para resolver las apelaciones, ii) los Informes del Grupos Especiales en ciertas ocasiones tengan la calidad de precedente, iii) que el Órgano de Apelación se pronuncie sobre cuestiones de hecho y no de derecho, y iv) que el Órgano de Apelación se pronuncie sobre cuestiones irrelevantes para resolver las diferencias o solo cuestiones no planteadas por las partes (obiter dicta).

Bajo mi apreciación, no existe razón que justifique el bloqueo por parte de Estados Unidos a la cobertura de las vacantes del Órgano de Apelación. Al no fundamentarse en las calificaciones personales de los candidatos del Órgano de Apelación, el mencionado bloqueo viola las obligaciones legales de la OMC de cumplir con las reglas del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (más adelante, ESD), así como el principio de la buena fe, prescrito en el artículo 3.10 y 23 del ESD.

Implicancias de la suspensión del Órgano de Apelación de la OMC

Es aún más importante señalar que, en ausencia de un Órgano de Apelación en funcionamiento, el sistema de solución de controversias podría paralizarse. Dicha situación generaría que los países que obtengan un resultado favorable no puedan hacer valer la decisión mientras una apelación esté pendiente. Por lo antes mencionado, se estima que en poco tiempo se formaría una lista interminable de países que estarían dispuestos a esperar mientras que otros países puedan recurrir al uso de controversias unilaterales. Esto sólo fomentaría un mayor número de controversias por parte del país que presentó la apelación.

Siguiendo con las implicancias de la suspensión del Órgano de Apelación, en función de lo que señala la Dra. Manuela Moccero, podemos señalar que repercute en los siguientes aspectos: i) retraso en la emisión de los informes del Órgano de Apelación, ii) nuevas apelaciones quedarán sin resolverse, a lo que se podría denominar como “apelaciones en vacío”, iii) la tentación de retaliaciones unilaterales, y que iv) que ante una diferencia, el Grupo Especial emita un informe el que deberá ser adoptado por el Órgano de Solución de Diferencias para que pueda ser exigible. El efecto inmediato que origina este bloqueo es que ante el hecho de que un miembro pierda una disputa, éste podrá evitar tener que cumplir un informe del órgano de Apelación, porque al apelar no está obligado a imponer ninguna medida de conformidad con el resultado ya que el informe del Grupo Especial no se considerará para su adopción por el OSD hasta que la crisis se resuelva.

Un segundo factor es que, en el año 2018, se reunieron diversos representantes como Australia, Canadá, China, Islandia, India, Corea, México, Nueva Zelanda, Noruega, Singapur, Suiza y otros miembros de la OMC a fin de presentar propuestas conjuntas para superar el estancamiento actual. Una de las propuestas se enfocaba en aumentar el número de miembro de 7 a 9 miembros a fin de respaldar la capacidad del órgano de Apelación para cumplir y garantizar que el proceso de transición sea ordenado; sin embargo, ello fue rechazado por Estados Unidos en la reunión del Consejo General de fecha 12 de diciembre de 2018. Dicho evento, hace aún más evidente qué tan reacia es la administración de Donald Trump al entablar negociaciones de buena fe sobre las enmiendas del ESD(Simon, 2018).

Respecto al segundo punto, Hillman nos propone dos medidas para surgir del estancamiento de funciones del Órgano de Apelación de la OMC (2018). La primera medida está enfocada en la creación de una sala especial del Órgano de Apelación para eliminar o al menos congelar temporalmente las apelaciones de las decisiones de los panes en casos de medidas comerciales correctivas(2018). Las funciones de la creación de dicha institución especial denominada con el nombre de “Órgano de Apelación de normas” trabajaría con una secretaría que también tenga una amplia experiencia en el derecho de solución de controversias comerciales.

Si tal propuesta se formalizara, los miembros tendrían que pasar por un proceso de negociación para enmendar el Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) conforme a los descrito en el párrafo 8 del Artículo X del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC. En ese sentido, la catedrática Jennifer Hillman, señala que se debería trabajar de inmediato para iniciar la elaboración de enmiendas y buscar nombramientos para el Órgano de Apelación de Normas a fin de llenar las vacantes. Sobre las enmiendas cabe resaltar que el marco legal de la OMC proporciona varios instrumentos para implementar revisiones al funcionamiento de solución de controversias. Las más importantes son las enmiendas al ESD, constituyéndose como la forma más segura de modificar el funcionamiento del sistema de solución de diferencias. Para ello, se requerirá que las enmiendas entren en vigor de inmediato[1]. No obstante, la historia nos demuestra que este proceso podría demorar largo tiempo ya que implica derivar en una discusión sobre si también se deben buscar otras enmiendas(Mcdougall, 2018).

Ahora bien, existe una segunda medida, relacionada a las propuestas de medios para la solución de controversias comerciales entre Estados: el arbitraje. Si bien esta medida se encuentra en el artículo 25 del ESD, se pretende dicha opción saltando a la opción de recurrir al Órgano de Apelación. Esta podría ser la única opción viable para aquellos miembros que no requieran un cambio en las reglas del ESD.

Coincidimos con las ideas de los autores Jennifer Hillman (Hillman, 2018) y Stephen Gent y Megan Shannon (Gent & Shannon, 2011), quienes señalan que se podría poner en práctica el artículo 25 de la ESD de la siguiente manera: a) las partes en una disputa tendrían conocimiento previo antes de la emisión del fallo del panel la existencia de una posible apelación y b) el arbitraje podría llevarse a cabo de manera muy similar a las apelaciones según el contexto actual. Es decir, la secretaría actual del órgano de Apelación podría servir como personal del proceso de arbitraje, de esa forma los árbitros aplicarían las reglas sustantivas de los acuerdos de la OMC.

Finalmente, el arbitraje, al no suspender la adopción de los informes de los Grupos Especiales, generaría que el reclamante tenga que suspender la adopción del informe del Grupo Especial de conformidad con el Artículo 12 del ESD. Esto causaría que; el informe del Grupo Especial no se adopte como tal, sino que sería una herramienta complementaria al informe del árbitro. Esta propuesta, como toda medida, tiene puntos a favor y en contra. En ese sentido, se podría intentar dar una respuesta a la siguiente pregunta: ¿Por qué es malo el arbitraje?

En primer lugar, para acudir al arbitraje, según el artículo 25 de la ESD, se necesita renunciar al Órgano de Apelación. Por ello, una examinación más profunda sugeriría, en virtud a lo que sostiene Gent & Shannon, que dicha renuncia podría ser contrastada o comparada con la renuncia del control de decisiones que se sopesa con la elección de la estrategia de gestión de conflicto vinculante (2011). En segundo lugar, se requiere el acuerdo de todas las partes en todas y cada una de las disputas para ir a este proceso de apelación de arbitraje. En ese sentido, en el caso de los países en desarrollo, o según se denomina en el campo de las Relaciones Internacionales, potencias menores, existiría una notable preocupación en estos países en relación a la capacidad de que países hegemónicos como es el caso de Estados Unidos, cumplan sus compromisos en ausencia de un Órgano de Apelación.

Un aspecto positivo de este medio: Arbitraje- Apelación, es que ya está en las reglas y podría adoptarse sin necesidad de consenso entre los miembros de la OMC. En ese sentido, es preciso señalar que según el art. 25 de la ESD se presenta una excelente oportunidad para que los Miembros participen en el arbitraje como medio de solución de diferencias, y permite un margen considerable a los Miembros para seleccionar árbitros y procedimientos. Cabe enfatizar que esta segunda propuesta que se denomina “Acuerdo Provisional para conservar de antemano una segunda instancia obligatoria – MPIA” ya entró en funcionamiento puesto que ya se notificó su uso en tres diferencias: D.S. 537 Canadá vs. Australia, donde interviene como tercero Argentina, aunque no es parte del MPIA; D.S.522 Canadá y Brasil – Aeronaves; D.S. 524 Costa Rica vs. México.

Referencias:

Arredondo, R. (2012). Manual de Derecho Internacional Público. 1, 301–312.

Arredondo, R., & M. A. Godio, L. (2019). La crisis del órgano de apelación de la Organización Mundial de

Comercio. Rev. Secr. Trib. Perm. Revis., 7(13), 163–179. https://doi.org/10.16890/rstpr.a7.n13.p163

Gent, S. E., & Shannon, M. (2011). Decision control and the pursuit of binding conflict management: Choosing the ties that bind. Journal of Conflict Resolution, 55(5), 710–734. https://doi.org/10.1177/0022002711408012

Hillman, J. (2018). Three Approaches to Fixing The World Trade Organizations Appellate Body: The Good, The Bad and The Ugly? December, 1–15. http://iielaw.org/

Mcdougall, R. (2018). Crisis en la OMC Restaurando la función de solución de diferencias en la OMC. 194.

Tribunal Permanente de Mercosur (2020). Crisis, oportunidades y desafíos del sistema multilateral del comercio y su solución de diferencias. Entrevista a los doctores Ricardo Arredondo y la Dra. Manuela Moccero.Recuperado de: https://www.tprmercosur.org/es/ [Consulta: 26 de septiembre de 2020].

Simon, L. (2018). Petersmann on “ How should WTO members respond to the WTO Appellate Body crisis ?” 1–7.

[1] Ver acuerdo de Marrakech, supra nota 1, art. X:8, Artículo IV:2, dispone que el Consejo General desempeñará las funciones de la Conferencia Ministerial en los intervalos entre sus reuniones.