Posibles reformas al Pacto de Bogotá a fin de un sistema de solución de controversias confiable

Publicado: 12 de febrero del 2021

Josselyn Roca Calderón*

De manera preliminar, nos parece importante señalar que existe en el Derecho Internacional el principio general de solución pacífica de controversias, el mismo que se encuentra plasmado en el artículo 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas. Al respecto, distintos Estados de América decidieron reafirmar su compromiso sobre el referido principio a través de la celebración del Pacto de Bogotá de 1948, también denominado Tratado Americano de Soluciones Pacíficas. En ese sentido, el referido Pacto tiene como objetivo que las partes arreglen sus disputas efectuando los distintos medios pacíficos que describe el instrumento, ya sea a través de la mediación, conciliación, buenos oficios, judicial, entre otros. Sin embargo, de una lectura general del propio texto, pareciera que prácticamente nos brinda las mismas opciones que la Carta de las Naciones Unidas, sin brindarnos una solución efectiva y eficiente; asimismo, del contenido podemos observar algunas falencias que ha conllevado que no todos los Estados acudan al referido Tratado, sino que busquen otros medios particulares fuera del marco de aquel, por lo que, hace algunos años se deslumbra la idea de que el Pacto sea reformado o sea reemplazado por un nuevo acuerdo interamericano que regule la materia (Godio, 2019, p. 67). En ese sentido, vamos a describir sobre las tres posibles reformas que, a nuestro entender, se debería tomar en cuenta a fin de que el Pacto cumpla con su verdadero objeto y fin.

En principio, podemos observar que los Estados partes al Pacto pueden someter su controversia internacional ipso facto, sin que medie un acuerdo ante la Corte Internacional de Justicia, conforme al artículo XXXI del Pacto, siendo así que poseen la opción de activar el medio jurisdiccional. Sin embargo, como sabemos, la Corte Internacional de Justicia puede declararse incompetente, siempre que no cumpla con los criterios que ella misma ha establecido u por otro aspecto jurídico; además, luego del caso Islas Marshall c. Reino Unido (2016), añadió el criterio subjetivo, de que el demandando tiene que saber sobre la controversia, elevando la exigencia requerida para la existencia de una controversia internacional. En ese sentido, es probable que la Corte Internacional de Justicia decida no pronunciarse sobre una demanda interpuesta por algún Estado en virtud de una supuesta falta de competencia u otros motivos, lo que conllevaría a que ciertas disputas no tengan una solución, ya que como sabemos, no existe un ente al cual puedan acudir de manera directa los Estados americanos, en el cual puedan encontrar una solución efectiva, conforme al Pacto, motivo que genera el que muchas veces solucionen sus controversias por medios fuera de los estipulados en el Pacto de Bogotá.

En virtud de lo dicho, vamos a observar que distintos especialistas, como el doctor García - Corrochano, consideran que lo correcto sería tener al arbitraje como un medio pacífico de solución controversia obligatorio, como lo era en la tradición americana, por lo que, considera que es una pena que el Pacto de Bogotá se apartara de dicho costumbre, más aún porque señala que la Corte Internacional de Justicia es una institución que no pertenece al sistema interamericano sino al de las Naciones Unidas (1997, p. 61). Sin embargo, comparto en parte lo dicho, ya que efectivamente debería existir un medio obligatorio por lo ya expuesto y, además, porque debemos recordar que el arbitraje será obligatorio si es que la CIJ se declarase incompetente, conforme lo señala el artículo XXXV, activándose solo de manera subsidiaria o por un acuerdo de las partes. Por lo dicho, sabemos que no se puede acudir de manera obligatoria per se al arbitraje como medio de solución de controversias, al menos que medie un acuerdo previo que así lo establezca. Además, consideramos en parte burocrático que el Estado que inicia la demanda ante la CIJ tenga que esperar el pronunciamiento de dicho tribunal a fin de poder acudir al tribunal de arbitraje. Sobre ello, debemos tomar en cuenta que no siempre podrá ser posible, puesto que hay ciertos supuestos en específico. Siguiendo con lo señalado, veremos que aquel supuesto puede resultar mucho más costoso y engorroso para las partes.

Conforme a lo comentado, consideramos que la primera reforma productiva para el propio Pacto sería el que se establezca un mecanismo obligatorio para las partes, el mismo que podría ser el arbitraje, ya que entendemos que la creación de un tribunal como la CIJ, pero solo para América, puede resultar casi imposible por los altos costos que puede implicar. El referido mecanismo resulta necesario, ya que como lo señala Herdocia, el deber de resolver las controversias de manera pacífica, “requiere de un método obligatorio y definitivo que garantice la resolución del asunto y ahí está la médula del problema” (2009, p. 50). Sin embargo, sobre dicho aspecto, le añadiría una pequeña reforma, la misma que respondería a lo ya señalado, el cual implicaría la modificación del procedimiento mismo del arbitraje señalado en el Pacto de Bogotá, a fin de que se resuelva de la manera más imparcial posible. Esto implicaría que las partes no establezcan o elijan a parte del grupo que conformará el tribunal arbitral, como lo señala el artículo XL. (1), ya que a nuestro entender, consideramos que sería mejor que, de ser posible, los especialistas a resolver conforme a derecho sean elegidos por la misma Organización de Estados Americanos, pero con la excepción de que ningún especialista podrá provenir del Estado demandante ni del Estado demandado; asimismo, que se limite el acceso a los especialistas que hayan estado relacionados a defender a alguna de las partes en alguna controversia previa entre los mismos Estados y/o haya sido el encargado de amparar al Estado de la parte contraria.

A nuestro entender, si se desea que exista un medio obligatorio que resuelva las controversias, a fin de dotarle eficacia al Pacto, será necesario que el órgano encargado de emitir su decisión sea uno que posea los más altos estándares de imparcialidad, así logremos un resultado justo para las Partes. Cabe precisar que lo expuesto en párrafos anteriores no responde a que la CIJ haya sido creado por las Naciones Unidas y, quizás, tengan otra visión, distinta a los Estados americanos, como lo da a entender el doctor García Corrochano, ya que hemos podido observar que en su mayoría resuelve a derecho. Lo señalado no exime a que de igual forma existan discrepancias en que en algunas oportunidades se haya pronunciado desconociendo la costumbre regional en cierta medida, pero, en general, sus actos nos han llevado a observar que la CIJ responde a derecho, respetando en la medida de lo posible al principio iura novit curia (el juez conoce el derecho). Esto ha sido expuesto por distintos Estados, sin embargo, podemos observar que en la práctica solo dos se han retirado del Pacto de Bogotá en virtud, probablemente, de presión política, siento el caso así de Colombia y El Salvador (Urueña, 2013, p. 23).

Una siguiente e importante reforma sería al artículo IV del Pacto, el mismo que señala que “iniciando uno de los procedimientos pacíficos, […] no podrá incoarse otro procedimiento antes de terminar aquél” (Pacto de Bogotá, 1948). Como podemos observar, dicho apartado imposibilita a que las partes puedan resolver sus controversias por otro medio pacífico mientras, por ejemplo, la CIJ esté pronunciándose y/o estudiando el caso. Es así que, como señala el especialista Herdocia, el referido artículo “establece un procedimiento distinto al que existe a nivel general y universal” (2009, p. 55), ya que, de manera general, si los Estados deciden resolver su controversia por un medio distinto, mientras también ha sido elevada por la Corte, este tribunal puede decidir no pronunciarse sobre la demanda, ya que daría por sentado que la controversia habría sido resuelta. Al parecer, es un razonamiento lógico, puesto que resultaría, a nuestro entender, contraproducente que la Corte Internacional de Justicia se pronuncie de una manera distinta al que llegaron las partes, previamente, a través de otro medio pacífico como la negociación. Más aún que resulta innecesario en términos de costo y podría generar un impacto negativo en las partes. En ese sentido, consideramos que no resulta conveniente para los propios intereses de los Estados limitarlos a que puedan buscar otras formas de solucionar sus controversias mientras estas se encuentren en el espacio del Tribunal, ya que, por el contrario, podría evitar mayores costos para las partes o una de las partes, así como un resultado más eficiente y acorde a sus propios beneficios.

Por último, consideramos que otra reforma importante que se relaciona con lo mencionado es el hecho de que se elimine la necesidad de establecer un acuerdo previo para que los Estados puedan solucionar sus controversias, como lo señala el artículo IV, ya que como lo adelanta el artículo II, párrafo 2, en distintas oportunidades los Estados no podrán solucionar sus controversias a través de la negociación directa, por lo que, deberán recurrir a los procedimientos establecidos en el Pacto. Por lo que, consideramos que hace infructuoso el objetivo del Pacto el tener la necesidad de establecer un acuerdo previo y no tener uno definitivo en el referido instrumento. A nuestro parecer, dichas disposiciones hacen que solo se haya estado estipulando el principio general del derecho internacional que ya ha estado recogido en un instrumento como la Carta de las Naciones Unidas y que es una norma de ius cogens. En ese sentido, el caso Bolivia c. Chile nos evidencia lo poco efectivo de dichas disposiciones en el referido de que las negociaciones directas entre ambos estados no funcionaron por décadas. Como sabemos, Bolivia anheló y lo sigue haciendo el tener un acceso soberano al mar y, si bien Chile muchas veces manifestó públicamente y de manera privada que no cedería a sus presiones, sino que debería ser conversado por negociaciones directas, así como lo establece el memorándum truco de 1961, en la práctica y realidad dichas negociaciones no se dieron de manera efectiva. Este interés alegado por Bolivia se suscita luego del Tratado de Paz de 1904.

Sobre lo señalado, cabe precisar que Bolivia recién ratificó el Pacto de Bogotá en el año 2011, a través del cual confirmó su reserva que había manifestado al momento de firmar; sin embargo, debió retirarla a fin de que la Corte Internacional de Justicia pueda pronunciarse sobre la demanda que inició contra Chile en el año 2013, ya que sería incompetente para manifestarse por asuntos ya resueltos. Este pequeño aspecto, a nuestro entender, nos evidenciaría, probablemente, que Bolivia no sentía que el Pacto le podría brindar la solución a sus problemas, más aún porque no había una exigibilidad de un medio pacífico de controversias en específico. Asimismo, consideramos importante tomar en cuenta que a través de distintas resoluciones en el marco de la Organización de Estados Americanos se emitieron recomendaciones y resaltaron la importancia del tema de mediterraneidad que aclamaba Bolivia (CIJ, 2018, párr. 71), pero como sabemos estas no tienen un carácter vinculante y, además, nos demuestra que algunos esfuerzos resultan ser pocos eficientes, ya que los referidos Estados nunca pudieron resolver la controversia respecto al acceso soberano al Océano Pacífico, más allá de si esta controversia haya variado al momento de elevarla a la CIJ, a modo de estrategia del Estado de Bolivia. Por lo expuesto, consideramos que, probablemente, de haber existido un medio de solución pacífico único y obligatorio en el marco del Pacto de Bogotá, sin considerar el tema de asunto ya resuelto (reserva), Bolivia hubiese ratificado mucho antes del 2011 y se hubiese evitado extender la tensión en ambos países. Cabe precisar que lo expuesto está direccionado a evidenciar que muchas veces la negociación directa no tiene éxito y que el no establecer un medio en específico puede conllevar a extender la controversia.

Para finalizar, consideramos que el objeto y fin del Pacto es que los Estados puedan resolver sus controversias de manera pacífica, sin embargo, al parecer, “no ha resultado eficaz para los propósitos que lo inspiraron, y que no es aceptable para muchos Estados americanos, ya que varios de entre ellos lo suscribieron o ratificaron con reservas” (Urueña, 2013, p. 23). Por lo que, el referido instrumento amerita un cambio real que conlleve a tener lineamientos específicos y eficientes para la solución pacífica de controversias, a través de un medio obligatorio y que dicho medio tenga los elementos necesarios que eviten la parcialidad en sus decisiones; de lo contrario, prácticamente, ya tendríamos la obligación que emana del Pacto en el artículo 2.3 y 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Es comprensible que los Estados sean reacios a ceder en ese sentido su soberanía, pero no es imposible, ya que dicha práctica lo podemos observar en distintos instrumentos. De igual forma, de existir una posible enmienda al Tratado o un acto similar, se deberá tratar con cautela dicho aspecto, más aún si podemos ver como algunos Estados como Paraguay y Perú han hecho reservas que afectan en sí el fondo, dejando de lado disposiciones relevantes del Pacto, más aún cuando estas afectaban en su entonces a los procedimientos jurisdiccionales establecidos en el Pacto. (Godio, 2019, p. 66)

Referencias Bibliográficas

Corte Internacional de Justicia [CIJ] (2018) Obligation to negotiate access to the Pacific Ocean. Sentencia de fondo del 1 de octubre de 2018. Recuperado de https://www.icj-cij.org/files/case-related/153/153-20181001-JUD-01-00-EN.pdf.

García – Corrochano, L. (1997). El tratado americano de Solución Pacífica de Controversias (Pacto de Bogotá). Agenda Internacional. (8), 51 – 61

Godio, L. (2019). El tratado interamericano de soluciones pacíficas. Una evaluación a 70 años de su entrada en vigor. Revista de la Facultad de derecho de la Universidad Nacional de Cordoba. (10), 47 - 69

Herdocia, G. (2009). El resurgimiento del Pacto de Bogotá. Agenda Internacional. XVI (27), 45 - 68.

Ureña, R. (2013). Colombia se retira del Pacto de Bogotá. Anuario de Derecho Público. (1), 511-547

*Abogada por la PUCP y Presidenta de la Asociación Ius Inter Gentes