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La vía de perfeccionamiento aplicable al Acuerdo sobre Subvenciones a la Pesca de la OMC en el Perú

Publicado: 18 de junio de 2022

Alejandro José Velásquez Barrionuevo


1. Introducción


El día de ayer, 17 de junio de 2022, la Duodécima Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio (en adelante, la OMC) finalizó con la aprobación del llamado “Paquete de Ginebra”, que contuvo una serie de medidas entre las cuales es de destacar la adopción del Acuerdo sobre Subvenciones a la Pesca (en adelante, el Acuerdo) tras más de 20 años de negociación (OMC, 2022a). Dicha adopción constituye un hito muy significativo en materia de sostenibilidad pesquera, ya que la preocupación por regular las subvenciones a la pesca que puedan ser perjudiciales, no solo en términos comerciales sino también ambientales, surgió desde la Tercera Conferencia Ministerial de 1999 iniciando negociaciones en la Ronda Doha en 2001. Más de dos décadas después, la adopción de este acuerdo da cumplimiento tardío a la meta 14.6 del Objetivo de Desarrollo Sostenible 14, de concluir el Acuerdo en 2020 (ONU, 2022).


El texto del Acuerdo ha sido adoptado mediante la adopción de un Protocolo de Enmienda al Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC, tratado constitutivo de la OMC, sometido y abierto a aceptación de los miembros (OMC, 2022b, párr. 1 y 2). Una vez entre en vigor, el Acuerdo sobre Subvenciones a la Pesca se incorporará al Anexo 1A del Acuerdo de Marrakech, que lista los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías, y figurará en dicha lista inmediatamente después del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (OMC, 2022b, párr. 1 del Protocolo). No obstante, para que entre en vigor, el Acuerdo tendrá que ser aceptado por dos tercios de los miembros de la OMC (OMC, 2022b, párr. 4 del Protocolo; 1994, Art. X.3), entre los cuales se encuentra el Perú. En ese sentido, surge la interrogante acerca de cuál será la vía de perfeccionamiento interno que el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, elegirá para el Acuerdo, a fin de finalmente contribuir con su aceptación.


2. De la naturaleza jurídica del Acuerdo sobre Subvenciones a la Pesca y su necesidad de perfeccionamiento interno en el ordenamiento jurídico peruano


Como punto de partida, es necesario tener claridad acerca de cuál es la naturaleza jurídica del Acuerdo y, a partir de ello, identificar la necesidad o no de perfeccionarlo internamente en el Perú. Al respecto, el Acuerdo se materializa en un Protocolo de Enmienda al Acuerdo de Marrakech. La institución de la enmienda encuentra su regla general en el artículo 39 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante, la CV69), el cual indica que los tratados se pueden enmendar por acuerdo entre sus partes, al cual le serán aplicables las normas de la Parte II de la CV69, salvo se disponga lo contrario. La Parte II es la referida a la celebración y entrada en vigor de los tratados, por lo que se podría asumir que, salvo se indique otra cosa, toda enmienda es un tratado. Sin embargo, en realidad, la CV69 no brinda mayor claridad respecto a qué se entiende por enmienda ni sobre su naturaleza jurídica.


Respecto a esto último, no queda claro del todo que toda enmienda sea un tratado, en tanto existen diversos procedimientos posibles para enmendar un tratado que pueden alejarse del utilizado para la celebración del tratado a enmendar, en tanto no se requiere que la enmienda no siga un acto contrario al tratado que enmienda (Von Der Decken, 2018, pp. 760-761). La identificación de si una enmienda es o no un tratado resulta de particular relevancia para efectos de concluir si merece o no ser sometida a un procedimiento de perfeccionamiento interno en el Perú, en tanto dicho procedimiento se encuentra regulado por la Ley N° 26647, “Establecen normas que regulan actos relativos al perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el Estado peruano”, y es aplicable únicamente a tratados (Congreso de la República, 1996, Art. 1), pese a que se hayan podido evidenciar honrosas excepciones en la práctica.


Clarificando algunos aspectos sobre el particular, Villiger indica que la enmienda constituye un cambio en el texto del tratado enmendado, pero ese tratado original no cambia, sino que se constituye un nuevo tratado que contiene el cambio (2009, pp. 511-512). Asimismo, en relación a la referencia a la aplicabilidad de la Parte II de la CV69, señala que refiere a los casos en que no se especifica el procedimiento para la celebración de la enmienda cuando esta es por escrito, si bien indica que no necesariamente deben tener esa forma y que puede haber distintos procedimientos (2009, p. 514). Finalmente, confirma que el contenido del artículo 39 de la CV69 refleja la costumbre internacional en la materia (2009, p. 516). En ese sentido, podemos considerar que el Acuerdo, en efecto, es una enmienda en tanto modifica el texto original del Acuerdo de Marrakech añadiéndole un nuevo acuerdo al Anexo 1A y, por tanto, es un tratado.

Si bien puede haber dudas al respecto, consideramos que una enmienda sí es necesariamente un tratado en tanto cambia el texto de un tratado bajo acuerdo de sus partes sin importar el procedimiento a seguir para ello, ya que se cumplirían con los elementos de la definición de tratado en el derecho internacional (más allá de la definición limitada del artículo 2.1.a de la CV69). En primer lugar, no queda duda acerca del acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional con la capacidad para celebrar tratados, en tanto una enmienda se trata, según el artículo 39 de la CV69, de un acuerdo entre las partes del tratado. Los aspectos de forma coinciden con la libertad de forma como regla general. Finalmente, consideramos que, al modificarse un tratado, la enmienda se rige por el derecho internacional, ya que, incluso si la modificación fuese a una disposición de lenguaje no vinculante, el tratado como un todo es vinculante, siendo sus disposiciones también de la misma suerte (Kolb, 2016, p. 171).


3. Acerca de la vía de perfeccionamiento interno correspondiente en el Perú para el Acuerdo sobre Subvenciones a la Pesca de la Organización Mundial del Comercio


Ya habiendo concluido que el Protocolo de Enmienda al Acuerdo de Marrakech que, una vez que entre en vigor, incorporará el Acuerdo al Anexo 1A de dicho tratado es una enmienda y, por tanto, un tratado, concluimos también que sí va a ser pasible de perfeccionamiento interno en el Estado peruano. Sobre el particular, el proceso de celebración de tratados, regulado en la Parte II de la CV69, conforme ya se indicó, establece distintas etapas para el mismo. Se inicia con la negociación, la cual duró más de dos décadas en el presente caso, y se sigue con la adopción, que tuvo lugar el día de ayer. Lo relevante es que, para que entre en vigor el Protocolo, dos tercios de los miembros van a tener que aceptarlo, es decir, manifestar el consentimiento en obligarse por dicho tratado. En el caso de la mayoría de Estados, se regula internamente una etapa de valoración previa respecto a la conveniencia de dicha manifestación. El ordenamiento jurídico peruano llama a dicha etapa de control ex ante “perfeccionamiento interno”.

Como se mencionó anteriormente, la regulación de esta etapa interna del proceso de celebración de tratados en el Perú se encuentra prevista en la Ley N° 26647. Sin embargo, este es solo el desarrollo legislativo de una serie de normas constitucionales que ya existían: los artículos 56 y 57 de la Constitución. Dichos artículos establecen hasta tres modalidades de perfeccionamiento interno de los tratados dependientes de aquello que regule el tratado. Una de ellas no ha tenido mayor aplicación en la práctica que es la correspondiente a cuando el tratado requiere perfeccionarse por la misma vía de la reforma constitucional, y tampoco será aplicable a este caso. Las otras dos diferencian una serie de materias que implican que el tratado tenga que ser “aprobado” por el Congreso de la República previamente a que el Presidente de la República lo “ratifique”, o que pueda ser ratificado de frente si no versa sobre esas materias. A continuación, plantearemos qué opciones habría para este tratado bajo distintos argumentos.


3.1. Aprobación necesaria por parte del Congreso de la República previa a la ratificación por parte del Presidente de la República


El artículo 56 de la Constitución establece una serie de materias sobre las cuales debe haber aprobación previa a la ratificación en el procedimiento de perfeccionamiento interno. A esta modalidad de perfeccionamiento se le conoce en la práctica técnica sobre perfeccionamiento como la “vía agravada”. Son de particular interés dos de las materias reguladas en dicho artículo, las cuales son cuando el tratado versa sobre soberanía, dominio o integridad del Estado (numeral 2), y cuando establece obligaciones financieras para el Estado (numeral 4). El problema es que no hay mayor desarrollo legislativo sobre el contenido de estas materias, por lo que resulta difícil entender cuándo un tratado versa sobre las mismas en cada caso. A continuación, presentaremos algunos alcances que consideramos que se podría alegar respecto al Acuerdo.


3.1.1. Soberanía, dominio o integridad del Estado


Consideramos que, de las tres materias listadas en el numeral 2 del artículo 56 de la Constitución, la que podría entenderse aplicable al Acuerdo sobre Subvenciones a la Pesca es la relativa a la “soberanía”. Sobre el particular, menciona Abugattas que no debe llevarse a la confusión con este término interpretándolo en su sentido más amplio, ya que los Estados son soberanos y, por tanto, sus actos lo son también y, siguiendo esa lógica, todo tratado versaría sobre soberanía, por lo que se debe entender solo para efectos en los que el Estado regula, cede o renuncia a sus competencias soberanas (2019, pp. 220-221). En ese sentido, consideramos que disposiciones del acuerdo como las de los artículos 3.1 o 4.1, entre otras, que prohíben otorgar subvenciones que contribuyan a la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada; y a la sobreexplotación, versarían sobre soberanía bajo la interpretación del referido autor.

Sin embargo, es importante recalcar que, dada la amplitud del término en la Constitución, el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo pueden tomar interpretaciones distintas en la práctica y no considerar las simples limitaciones de competencias soberanas como indicador de que un tratado versa sobre soberanía. Así se ha visto, por ejemplo, en la práctica sobre diversos acuerdos comerciales, los cuales establecen claras prohibiciones de establecer restricciones al comercio que soberanamente podrían realizarse fuera del marco del tratado. En particular, con posterioridad al Acuerdo de Promoción Económica con Estados Unidos, los siguientes Tratados de Libre Comercio han sido perfeccionados por la vía simplificada. Algunos ejemplos de ello son los Tratados de Libre Comercio con China, Corea del Sur y Australia, ratificados directamente mediante los Decretos Supremos N° 092-2009-RE, 092-2011-RE y 009-2019-RE respectivamente.


En ese sentido, la práctica interna peruana parecería no favorecer que se considere necesaria una aprobación previa del Acuerdo por parte del Congreso de la República solo por ver limitada una competencia soberana como es la de otorgar subvenciones a la pesca. Para esto se tendría en cuenta además el carácter comercial del acuerdo, el cual podría generar que corra la misma suerte que los Tratados de Libre Comercio mencionados. Sin embargo, hay un detalle que podría generar la idea de que el acuerdo sí estaría afectando la soberanía peruana y es el relativo a que disposiciones tales como los artículos 3.8 y 4.4 hacen referencia expresa a la zona económica exclusiva. El Perú no es parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (en adelante, la CONVEMAR), que establece dicha terminología, por considerar que las zonas marítimas referidas en dicho tratado son contrarias al artículo 54 de la Constitución, que establece un “dominio marítimo” de 200 millas marinas para el Perú (Roca y Velásquez, 2022).


El Congreso de la República ha mantenido cierto apego por la tesis territorialista, lo cual ha implicado que el Perú no se haga parte de la CONVEMAR pese a haber habido intentos por parte del Poder Ejecutivo de adherirse a la misma. Lo cierto es que no debería existir un problema en tanto el Estado peruano ya ha aceptado a nivel internacional que su “dominio marítimo” respeta las zonas marítimas de la CONVEMAR (CIJ, 2014, párr. 178). Sin embargo, dada la sensibilidad política con la que cuenta este tema, no resulta inimaginable que sí se prefiera someter a la aprobación del Congreso de la República el Acuerdo por la sola mención a una de las zonas marítimas previstas en la CONVEMAR. En ese sentido, podemos notar que se puede argumentar que sí aplicaría la vía agravada para el acuerdo por versar sobre “soberanía” como también que no. Finalmente, esto dependerá de aspectos más políticos y de práctica interna que jurídicos.


3.1.2. Obligaciones financieras del Estado


Si bien no existe un desarrollo normativo que incida en qué se entiende por “obligaciones financieras del Estado”, el fraseo no resulta tan difuso como el relativo a la “soberanía”. Se pueden tomar en consideración aspectos como que el Congreso aprueba el presupuesto y la cuenta general de la República, por lo que también debe aprobar las obligaciones financieras derivadas de los tratados, y que ello será así cuando los tratados exijan erogaciones económicas para su implementación (Novak y Tribunal Constitucional citados por Abugattas, 2019, p. 228). Finalmente, consideramos que es claro que un tratado versa sobre obligaciones financieras del Estado cuando obliga al Estado a realizar desembolsos de dinero para cumplir con él. Un caso típico de esto lo vemos en los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales, ya que una membresía suele exigir el pago de cuotas periódicas en beneficio de las organizaciones.


Fue justamente por este motivo que el Acuerdo de Marrakech fue aprobado, en su momento, mediante Resolución Legislativa N° 26407, es decir, por el Congreso de la República. El artículo VII del Acuerdo de Marrakech establece todo lo relativo al presupuesto y las contribuciones de los miembros de la OMC, regulando así que los miembros de la OMC deberán dar contribuciones en dinero como parte de su membresía. La Resolución Legislativa N° 26407 indica que se dio en virtud de la atribución conferida en el numeral 4 del artículo 56, por lo que se entiende que la práctica interna peruana sí ha tomado en consideración que los tratados que establezcan cuotas en favor de organizaciones internacionales, como en este caso, deben ser aprobados por el Congreso de la República. En ese sentido, ya que el Acuerdo está contenido en un Protocolo de Enmienda al Acuerdo de Marrakech, tratado que fue aprobado por el Congreso de la República, se podría entender que, siguiendo la suerte del principal, el Acuerdo también debería aprobarse.


Sin embargo, nuevamente viendo la práctica interna peruana sobre la materia, el antecedente más próximo al Acuerdo es el del Acuerdo de Facilitación del Comercio de la OMC, acuerdo que fue incorporado de manera similar al Anexo 1A del Acuerdo de Marrakech al estar contenido en un Protocolo de Enmienda a este último (OMC, 2014, párr. 1 del Protocolo). Se trata entonces de una situación estructuralmente similar a la del Acuerdo. Dicho Protocolo de Enmienda fue ratificado directamente mediante Decreto Supremo N° 044-2016-RE y se remitió al Congreso de la República mediante Oficio N° 124 -2016-PR para la respectiva rendición de cuentas (Congreso de la República, 2016) sin generarse oposición. El párrafo 112 del Informe (DGT) N° 31-2016 del Ministerio de Relaciones Exteriores indica que la vía de perfeccionamiento correspondiente para ese tratado es la del artículo 57 de la Constitución, llamada “vía simplificada” en la práctica técnica, ya que no aborda materias del artículo 56 (Congreso de la República, 2016).


En relación a esto último, de la sola revisión del texto del Protocolo de Enmienda, coincidimos con la calificación efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en tanto el mismo solo incorporó un acuerdo adicional al Anexo 1A del Acuerdo de Marrakech, pero dicho acuerdo no estableció directamente ninguna obligación financiera adicional a las ya previstas previamente. Es decir, si bien el tratado base sí establece obligaciones financieras, y, por tanto, tuvo que ser perfeccionado por la vía agravada, la enmienda no las establece directamente, por lo que podría perfeccionarse por la vía simplificada. El hecho de que se modifique el texto de un tratado que establece dichas obligaciones no debería determinar la vía de perfeccionamiento del tratado que realiza la modificación en tanto es un tratado distinto al primero. Siguiendo esa lógica, el Acuerdo cuando mucho prevé el establecimiento de un mecanismo de financiación voluntario en su artículo 7, pero no obligaciones financieras, por lo que no le correspondería aprobación.


3.2. Ratificación directa por parte del Presidente de la República


Como ya se adelantó, la vía de perfeccionamiento que no implica la aprobación del Congreso de la República se denomina “vía simplificada” en la práctica peruana de perfeccionamiento y será de aplicación siempre que el tratado no verse sobre ninguna de las materias establecidas en el artículo 56 de la Constitución y que no merezca una reforma constitucional (vía regulada en el segundo párrafo del artículo 57, pero que no ha visto aplicación). En ese sentido, la conclusión de decantarse por esta vía tiene que partir de haber identificado que no corresponde ninguna de las otras dos. Conforme hemos identificado, podría haber argumentos en uno u otro sentido para concluir que el Acuerdo debería ser perfeccionado por la vía agravada, pero, de no confluir con los mismos, la conclusión necesaria sería que le corresponde, más bien, la vía simplificada. A nuestro criterio, este sería el caso, pero, como ya advertimos, podría tomarse otra decisión.


4. Conclusión


Conforme a lo analizado, se puede concluir que es posible argumentar que el Protocolo de Enmienda al Acuerdo de Marrakech por el cual se incorpora a su Anexo 1A el Acuerdo sobre Subvenciones a la Pesca de la OMC debería ser perfeccionado por la vía agravada, es decir, con la necesaria aprobación del Congreso de la República previa a la ratificación por el Presidente de la República. En particular, las materias de soberanía y obligaciones financieras del Estado, previstas en los numerales 2 y 4 respectivamente del artículo 56 de la Constitución, serían las que podrían parecer aplicables al caso en concreto. Sin embargo, la práctica interna peruana parece no apoyar esta hipótesis y, más bien, se decanta porque este tipo de tratados en materia comercial sean perfeccionados mediante la vía simplificada. Pese a ello, la referencia a la zona económica exclusiva en el texto del Acuerdo podría generar susceptibilidades políticas que podrían finalmente motivar que se prefiera la vía agravada para evitar inconvenientes políticos.


Referencias


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