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LA FALTA DE EFICACIA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

Publicado: 25 de setiembre de 2021

Milagros Maribel Rojas Blas


A fin de abordar las implicancias de la falta de eficacia de la consulta previa en el estado peruano, es preciso subrayar que el derecho a ser consultados y el derecho a participar en la adopción de decisiones constituyen la piedra angular del Convenio 169 y la base para aplicar el conjunto más amplio de derechos consagrados en el Convenio. Ello supone a analizar paralelamente cual es el enfoque que brinda la Organización Internacional de Trabajo, más adelante OIT, sobre el derecho a veto de las poblaciones indígenas y los aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos al tema de los requisitos que se tendrá en cuenta para un proceso de consulta previa eficaz ello junto al análisis a partir de diversos casos presentados en las instancias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos junto a la aplicación de los principios recogidos en el Derecho Internacional Público, cuyo principal instrumento internacional es la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados.


Es necesario iniciar precisando que, los tratados forman parte del derecho nacional y el bloque de constitucionalidad, a partir de lo estipulado en el artículo 55[1] y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución peruana[2], y en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional peruano[3]. Este último artículo permite también que se introduzcan al derecho nacional las decisiones de los tribunales internacionales que se derivan de los tratados de los cuales el Perú es Estado miembro. Por ello, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) y sus estándares, sean de casos contra el Perú o no, se adhieren inmediatamente al bloque de constitucionalidad peruano.



Breves aproximaciones a partir de una mirada internacional


1. ENFOQUE DE LA OIT


Antes de iniciar una breve explicación acerca de la adopción de criterios de esta organización internacional, es preciso partir de la premisa que la consulta previa no implica un derecho de veto, y ni que su resultado es necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento. Según el punto anterior, nos lleva a reflexionar sobre diversos aspectos, como, por ejemplo, cuál es el fin de la consulta en tanto hay diversas posiciones divergentes pues algunos instrumentos internacionales como: la Declaración de Naciones unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas sostienen que el fin de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento.


He leído con mucho interés el artículo publicado de (Franciso Eguiguren, 2016) en relación a los derechos de los pueblos indígenas a la consulta previa donde examina el desarrollo, dificultades y desafíos. El autor, se pregunta cuál es el impacto y si tiene algún sentido analizar cuál es la importancia de la consulta para lograr el acuerdo o consentimiento a la necesidad de obtener un consentimiento previo, libre e informado.


La experiencia parece demostrar que, al menos en materia internacional, a pesar que la consulta previa a los pueblos indígenas se encuentra reconocida como un derecho en el Convenio 169 de la OIT y en declaraciones internacionales aprobadas por los Estados, su implementación y aplicación involucra diversas dificultades desde un plano jurídico y político. Estas dificultades son: 1) Reducido número de Estados que han ratificado el Convenio 169 de la OIT; y, 2) la ausencia de reconocimiento formal del Estado a determinados pueblos indígenas, así como la falta de demarcación y titulación de tierras que ocupan.


Un esbozo de respuesta respecto a la pregunta en líneas anteriores, exige caer en la cuenta de que, el Convenio 169 de la OIT, existen cuestiones íntimamente ligadas la consulta previa a los pueblos indígenas, las disposiciones pertinentes se encuentran expresadas en los artículos: 6, 7, 15 y 17 de dicho Convenio.


Así, el artículo 6.2. del Convenio 169 establece que la consulta previa a los pueblos indígenas, deberá ser realizada por el Estado de buena fe, se realizará con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Sin embargo, advierte Eguiguren que han surgido en los últimos años diversas interpretaciones jurídicas sobre: ¿La negativa del pueblo indígena a arribar a un acuerdo a otorgar su consentimiento, le confiere una suerte de derecho de veto, que impide al Estado aprobar la medida objeto de consulta?


En ese sentido, una interpretación jurídica que se desprende es que ante la inexistencia de reconocimiento en el Convenio 169 a un derecho de veto de las poblaciones indígenas se ve reflejada en el artículo 16 del propio Convenio.


En base a las apreciaciones de Eguiguren, se puede afirmar que dicha interpretación será analizada en armonía con la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de pueblos Indígenas, pues en su artículo 19 señala que la consulta que realizará el Estado tendrá por finalidad obtener el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas y que si bien es un soft law, consta de un alto valor moral y político, ello entra en armonía con la Declaración Americana sobre Derecho de los Pueblos Indígenas donde se alude a la necesidad de obtener dicho consentimiento.


La OIT, nos brinda un marco de reflexión sobre la relación de la institución de la responsabilidad internacional de los Estados y la obligación de los Estados de iniciar y realizar consultas apropiadas y clara en cumplimiento a lo estipulado por el Convenio 169[4], restando así responsabilidad a los particulares o empresas privadas


Según el párrafo anterior, sostiene (Eguiguren, 2016) lo siguiente:

La consulta previa no solo materializa un derecho de participación política democrática de los pueblos indígenas, en la formación y aprobación de decisiones gubernamentales sobre asuntos que le atañen directamente, sino que también adquiere actualmente significación económica, porque la obligación impuesta a los Estados de solicitar la necesaria intervención y consentimiento de estos pueblos, se constituye en una exigencia jurídica internacional para la ejecución de proyectos de desarrollo, de actividades destinadas a la explotación de recursos naturales o de industrias extractivas, ubicadas en tierras y territorios ocupados por estos pueblos”.


El autor antes citado, introduce la incorporación de diversas instituciones del Derecho Internacional Público y así apoyar su posición en sostener que los Estados son responsables ante la comunidad internacional en los casos de inobservancia a los principios expuestos en el Convenio 169 en la implementación de la consulta previa en su derecho interno.


Asimismo, vale resaltar que la figura de la responsabilidad internacional será vista desde un plano de su codificación del Proyecto de Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente Ilícitos (2002), por tanto, se deberá tener en cuenta al momento de calificar en que casos a un Estado se le atribuye responsabilidad internacional pues se deberá seguir una serie de criterios. Estos criterios son:


1. Hecho internacionalmente ilícito: Se atribuye a un sujeto de Derecho Internacional, que constituyendo una violación o infracción del derecho, lesiona derechos de otros sujetos, dando lugar a la responsabilidad internacional (Diez de Velazco).


2. Para la configuración del hecho internacionalmente ilícito, se debe dar copulativamente: el elemento objetivo y el elemento subjetivo. El elemento objetivo, es la acción u omisión que viola una obligación establecida por una norma de Derecho Internacional vigente. El elemento subjetivo, responde a que la acción u omisión debe ser atribuible a un sujeto de Derecho Internacional (por ejemplo, Perú es un sujeto de Derecho Internacional).


Por otro lado, la OIT, subraya la necesidad de que los procedimientos de consulta previa sean apropiados a partir de un clima de confianza mutua. Ello será posible a través del reconocimiento de los Estados de las organizaciones y ambas partes deben procurar llegar a un acuerdo, efectuar negociaciones genuinas a fin de cumplir con los acuerdos pactados. Frente a ello, la Comisión de Expertos señala que deberá realizarse una evaluación periódica del funcionamiento de los mecanismos de la consulta, con la participación de los pueblos interesados, a fin de mejorar su eficacia.


Asimismo, en efecto, la OIT se pronuncia sobre el derecho de veto de las poblaciones indígenas al analizar si es obligatorio o no obtener el consentimiento. En referencia a dicho cuestionamiento, señala que según conforme a lo estipulado en el párrafo 2) del artículo 6 del Convenio 169, las consultas deberán efectuarse de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. En ese sentido, la OIT recalca que el Convenio 169 no confiere un derecho a veto a los pueblos indígenas ya que alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento es el propósito del proceso de consulta, y no un requisito independiente.


En aras de alcanzar la efectividad del derecho a la consulta, la OIT, enfatiza que ello conlleva un proceso cualitativo de diálogo y negociaciones celebradas de buena fe, mediante el cual el acuerdo o consentimiento, de ser posibles pueden lograrse.


En efecto, surge sin embargo una cuestión a tener en cuenta. ¿La consulta ayuda a prevenir conflictos? Subyacente a este asunto, está por supuesto, el debate a que mecanismos los estados deberán implementar a fin de lograr la eficacia del derecho a la consulta previa. Por otro lado, la OIT, señala que la consulta y la participación efectiva son dos componentes vitales en el proceso de gobernanza de un Estado a fin de alcanzar objetivos como estabilidad y desarrollo económico. Resalta la OIT, que la falta de consulta efectiva suele provocar más exclusión y en peores casos, conflictos y enfrentamientos.


Es importante enfatizar que el proceso de consulta previa tiene que ser antes de que se otorgue la medida que pueda afectar al pueblo. En ese sentido, desde una vista de derechos humanos, es importante tener en cuenta el concepto de susceptibilidad pero que no solo debe centrarse en la afectación directa sino también en el sentido de potenciales impactos que se pueda producir en el ámbito del derecho de la propiedad territorial y ello ligado al derecho a la libre determinación del desarrollo. Lo que corresponde es que los procesos de consulta tengan en cuenta estos factores para tal modo la susceptibilidad incorpore en esa lógica la libre determinación y ese modelo de desarrollo no esta previsto o existe cuestionamiento de empresas extractivas. Esto implica la generación de conflictos sociales, como la falta de titulación.


Según el párrafo anterior, la falta de eficacia de la consulta se ve reflejado en los obstáculos que aún persisten lo cual provoca diversos efectos:


- Mayor exclusión y recelo que se suscita entre los pueblos indígenas y los Estados, conflictos sociales y enfrentamientos (informe OIT, 2016)


- Responsabilidad internacional de los Estados


Las razones de la falta de eficacia de los procedimientos de consulta previa:


- Falta de coordinación entre los Ministerios y las instituciones que velan por la protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, a consecuencia de ello, se percibe una carencia de mecanismos en los distintos países que han ratificado el Convenio 169. Dicha carencia no es acorde con lo estipulado expresamente en el artículo 33 del Convenio 169 de la OIT, donde insta a los gobiernos a establecer mecanismos apropiados que garanticen la planificación, coordinación, ejecución y evaluación con los pueblos interesados.


- Asimetría entre el derecho de participación de las poblaciones indígenas y la aplicación de la consulta previa, tal es el caso, como lo señala la OIT, la participación de las mujeres en los procesos de consulta previa es nula en tanto ni se les concede un documento de identidad lo cual les permitiría participar en los procesos. Dicho ejemplo también fue extraído tras los reclamos presentados por la Defensoría del Pueblo[5] ante la escasa asistencia técnica para la población indígena, la falta de traducción del quechua al castellano, la falta de mecanismos para evaluar la calidad del diálogo intercultural.


- Las autoridades gubernamentales no cuentan con mecanismos eficaces para la implementación de la consulta previa en las actividades extractivas aun está en proceso de lograr una promoción de un proceso claro y efectivo para que las comunidades y pueblos afectados en sus derechos por estas actividades puedan incorporar sus decisiones en las del Estado. (Revista Flacso, 2019).


- La falta de voluntad política del respeto y protección de los derechos indígenas que, corresponde a los derechos de la ciudadanía a contar con políticas de desarrollo responsables con el medio ambiente y la vida de las personas.



En síntesis, finalmente, la OIT, resalta que son dos los obstáculos que se presentan para efectuar las consultas: 1) la situación de exclusión y recelo que suele haber entre los pueblos indígenas y los Estados, y2) la idea generalizada de que el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados es bastante reciente y que aún los gobiernos están en una etapa de transición en la creación de instituciones y modalidades de consultas apropiadas. Frente a dichos obstáculos, posiciones más optimistas señalan que durante las últimas décadas, se ha visto reflejado positivos avances en cuanto a la ampliación de los alcances del Convenio 169 de la OIT expresados en las declaraciones internacionales adoptadas en Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos y en los aportes trascendentales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (CIDH) y de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


2. ENFOQUE DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS


Parece aquí oportuno recalcar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, más adelante, la CIDH en base a casos como: el Pueblo Kichwa de Sarayaku con Ecuador no sin antes dejar en claro que actualmente la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos no consignan ninguna norma que haga mención expresa de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios o del derecho a la consulta previa, pues en las diversas sentencias de la CIDH ha venido interpretando estos derechos que se encuentran amparados por el derecho a la propiedad reconocido en el artículo 21 de la Convención.


Para encontrar una mayor claridad sobre estos términos recurrimos también a la jurisprudencia adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (más adelante, Corte IDH). Así, el derecho a la consulta ha sido abordado también por la Corte Interamericana fundamentalmente en una sentencia, en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Dicha sentencia es importante porque contiene un conjunto de reglas vinculantes, incluso para aquellos países que no han sido parte en el proceso como es el caso de Perú. Destacan dos conjuntos de reglas, las primeras referidas a las condiciones que el Estado debe observar para la explotación de los recursos naturales en territorios de pueblos indígenas, y las segundas, referidas a las características mínimas que debe tener el proceso de consulta (Ruiz Molleda, 2012, p.31).


Al respecto, la sentencia de la Corte IDH recaída en el Caso Saramaka vs. Suriname señala per se que “es muy probable” que las actividades extractivas afecten el uso y goce de los recursos naturales de los pueblos indígenas, uno de sus derechos colectivos más importantes.


Así, Respecto al derecho a la propiedad privada, la jurisprudencia de la Corte ha abordado dos situaciones diferentes.


La primera situación es relativa a los casos en los que ha reconocido el derecho de propiedad colectiva del cual son titulares las comunidades indígenas y tribales como lo hizo por primera vez en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.

La segunda situación es por el cual la Corte se ha pronunciado sobre el derecho a la propiedad privada ha sido para diferenciar los derechos de los accionistas de una empresa de los de la empresa misma, señalando que las leyes internas otorgan a los accionistas determinados derechos directos, como los de recibir los dividendos acordados, asistir y votar en las juntas generales y recibir parte de los activos de la compañía en el momento de su liquidación, entre otros.


A efectos del objetivo del presente análisis, nos enfocaremos en la primera situación. Por ello, será necesario analizar el derecho a la propiedad de las poblaciones indígenas desde el enfoque de la SIDH y la opinión consultiva de Panamá que versa sobre este tema. Es así que el 26 de febrero de 2016, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una Opinión Consultiva de suma importancia para el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Se trata de la Opinión Consultiva OC-22/16:[6] «Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos (interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1.a y b del Protocolo de San Salvador).


A continuación, la Corte reitera su jurisprudencia según la cual las comunidades indígenas son titulares de derechos protegidos por el sistema interamericano y pueden presentarse ante el sistema interamericano de derecho humanos en defensa de sus derechos y los de sus miembros. Para ello, se hará referencia a la jurisprudencia de la Corte sobre la materia, así como a las algunas de las fuentes de derecho internacional e interno en la materia que este Tribunal estima que coadyuvan a su jurisprudencia.


En el año 2012, en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador por primera vez la Corte reconoció como titulares de derechos protegidos en la Convención no solo a los miembros de una comunidad indígena sino a ésta en sí misma. En dicho caso, este Tribunal consideró que se habían violado los derechos del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku a la consulta, a la propiedad comunal indígena, a la identidad cultural, a las garantías judiciales y a la protección judicial. Asimismo, sostuvo que el Estado era responsable por haber puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida e integridad personal de los miembros de la comunidad. En este sentido, la Corte manifestó que hay algunos derechos que los miembros de las comunidades indígenas gozan por sí mismos, mientras que hay otros derechos cuyo ejercicio se hace en forma colectiva a través de las comunidades.


En base al análisis de la Corte, este caso significa un análisis a las instituciones del Derecho Internacional Público, al revisar instituciones como la responsabilidad internacional, y el derecho a la propiedad de las poblaciones indígenas, donde se subyace el derecho a la consulta previa.


Además de la jurisprudencia indicada anteriormente, la Corte resalta que el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007 reconocen la titularidad de derechos humanos tanto a las comunidades indígenas como a sus miembros. Concluye la Corte que, en virtud a la adopción de varios instrumentos jurídicos internacionales, de los que son partes los Estados del sistema interamericano, y algunas de sus legislaciones nacionales, las comunidades indígenas y tribales, por encontrarse en una situación particular, deben ser consideras como titulares de ciertos derechos humanos.

[1]El artículo 55 de la Constitución Política del Perú de 1993, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. [2]La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú de 1993 establece que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú [3]El artículo V (sobre interpretación de derechos constitucionales), del Código Procesal Constitucional del Perú de 2004, establece que “el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el (…) Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte [4] CEACR, Observaciones Generales sobre el Convenio 169, 2009 y 2011. [5] Informe N° 001-2016/AMASPPI-PPI: Evaluación de la etapa informativa del proceso de consulta previa al proyecto de explotación minera Aurora, Defensoría del pueblo. [6] Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.


Referencias Bibliográficas:


EGUIGUREN, Francisco. (2016). Volumen 21, número 21. Pontificia Universidad Católica del Perú.


Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.


Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, (Excepciones Preliminares), Fondo, Reparaciones Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 155


RUIZ, MOLLEDA, Juan Carlos (2012). La consulta previa de los pueblos indígenas en el Perú. Análisis y comentarios de cada artículo de la Ley de Consulta Previa y su Reglamento. Lima: Instituto de Defensa Legal. [En línea]. Fecha de consulta: 03/07/2021. Disponible en: http://propuestaciudadana.org.pe/sites/default/files/sala_lectura/archivos/Libro%20Juan%20Carlos%20ruiz%20Molleda.pdf

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