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¿Artículo 30.2 de la Convención ONU contra la Corrupción vía control de convencionalidad?

Análisis sobre su la posibilidad de su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano

Autor: Arlita Quincho


1. Control de Convencionalidad en el marco del sistema interamericano de derechos humanos

El control de convencionalidad podría entenderse, en palabras de Albanese (2008), como una “garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente” (como se citó en Ferrer, 2012, p. 343); en el sentido de garantizar una relación armónica entre las normativa interna e internacional.


Al respecto, podemos decir que su establecimiento formal[1] en el sistema interamericano de derechos humanos se dio a partir del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en el cual la Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH), señaló que:

el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (el énfasis es propio)


A partir de esta propuesta inicial, es menester destacar la evolución conceptual que ha tenido en la jurisprudencia de la Corte IDH[2]. En virtud de este desarrollo, podemos resaltar dos aspectos. El primero, la obligación de contrastar las normas internas, no solo recae en los jueces y órganos del Poder Judicial, sino que se aplica a todo poder u órgano estatal que ejerce jurisdicción en el marco de su competencia[3]. El segundo, el control ejercido se realizará en función al corpus iuris interamericano formado “como mínimo por la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), sus protocolos adicionales y la jurisprudencia de la Corte IDH” (el énfasis es propio) (Ferrer Mac-Gregor, 2012, p.108). Sobre este último punto, si bien el parámetro de convencionalidad presenta críticas, es un hecho no controvertido el carácter amplísimo que se le ha otorgado.


En ese sentido, el control de convencionalidad será aquel “deber que tienen los órganos y funcionarios del Estado de contrastar las normas internas [y su aplicación], con la Convención Americana sobre Derechos humanos y los estándares que sobre ella haya desarrollado la Corte IDH” (Bregaglio, 2015, p.17).


Para efectos del presente artículo, nos centraremos en los siguientes aspectos del parámetro de convencionalidad. Primero, en conformidad a lo señalado por Bregaglio (2015), una postura adecuada permitiría considerar que forman parte del parámetro: la CADH, los tratados de derechos humanos sobre los cuales la Corte IDH tiene competencia y los estándares internacionales que esta misma ha planteado en su jurisprudencia..


Segundo,podemos identificar una tendencia hacia la amplitud de la normativa que conforma el parámetro. En esa línea, en la Opinión Consultiva OC-16/19, sobre El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, la Corte IDH estableció que:

El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados(tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporáneo[4].(el énfasis es propio)


En consecuencia, la propia Corte IDH no solo confirma la variabilidad de los instrumentos que conforman el corpus iuris interamericano, sino también el carácter evolutivo que estos poseen.


Por lo tanto, podemos afirmar que, en virtud del reconocimiento del carácter evolutivo del parámetro de convencionalidad - en función a la evolución misma de los derechos humanos- este no solo debería limitarse a los tratados sobre los cuales la Corte tiene competencia contenciosa. Ferrer Macgregor comparte una visión amplia del parámetro, de modo que sostiene que este podría incluir a “la Convención sobre Derechos del Niño, el Convenio de la OIT, u otros instrumentos que aseguran y garantizan los Derechos Humanos” (el énfasis es propio)(2012, p. 352-353).


En esa línea, compartimos lo sostenido por Torres, quien señala que ”la justiciabilidad o no de algunos derechos no tiene por qué ser un límite para el control de convencionalidad a nivel nacional ni a nivel internacional en la medida que dicha [justiciabilidad] se deriva de la obligación general de garantía del derecho internacional de los derechos humanos”.( 2013, p. 63).


Esta posición se sostiene aún más si consideramos lo establecido por la Corte IDH en la Opinión Consultiva 1/82, sobre Otros tratados objeto de la Función Consultiva de la Corte (Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en la cual este tribunal señala que:

la competencia de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable a los Estados americanos, con independencia de que esa bilateral o multilateral, de cuál será su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano[5] (el énfasis es propio).


En consecuencia, podemos esbozar dos conclusiones sobre dicho parámetro. La primera - sin perjuicio del concepto inicialmente expuesto - el carácter amplio del parámetro de convencionalidad permitiría no limitarse a un corpus iuris estático sino, por el contrario, que sea consistente con la evolución misma de los derechos humanos. La segunda, una visión de este tipo, nos permitirá no limitarnos a incluir como parte del parámetro a tratados sobre los cuales la Corte IDH tiene competencia y, por consiguiente, considerar también a: aquellos tratados sobre los cuales no tiene competencia dicho tribunal y las opiniones consultivas del mismo; aunque esto último con ciertas salvedades que se expondrán a continuación.


Un ejemplo de esta última afirmación, son las Opiniones Consultivas N° 17/02 y 18/03[6], en las cuales, la Corte IDH tomó como parámetro interpretativo la Convención de Naciones Unidas de los Derechos del Niño y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. respectivamente.


En ese sentido, como tercera y última conclusión, afirmamos que es posible que la Corte IDH construya un estándar - parte del parámetro de convencionalidad - tomando como referencia otros instrumentos de derechos humanos, sean estos convencionales o no, o incluso parte del sistema interamericano o no. En conformidad con lo señalado, la Opinión Consultiva N° 21/14 de la Corte IDH establece:

Es por tal razón que [la Corte] estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”[7]. ( el énfasis es propio)


Por lo tanto, el parámetro de convencionalidad se encontraría finalmente conformado por: i) la CADH, ii) tratados sobre los cuales la Corte IDH tiene competencia, iii) los casos contenciosos y iv) opiniones consultivas. Además, estos dos últimos supuestos, podrían “cristalizar normas contenidas en otros tratados” (Bregaglio, 2016, p. 346); aunque para su consideración como tal deberán ser consistentes con los estándares construidos por la Corte IDH. Esto último, es posiblemente uno de los principales retos del control de convencionalidad, pues la construcción de los estándares no tiene un camino definido..


2. ¿Los artículos 30.2 de la Convención ONU contra la Corrupción pueden formar parte del Control de Convencionalidad?


La Convención de la Organización de Naciones Unidas contra la Corrupción (en adelante, la “Convención ONU”), es un tratado cuya finalidad principal, es en palabras de Novoa (2016), el desarrollo de medidas e impulso de cooperación internacional para la prevención, detección, sanción y eliminación de actos de corrupción.


Este tratado entró en vigor internacional el 03 de junio de 1997. En el caso peruano, se otorgó el consentimiento estatal para formar parte del mismo el 4 de abril de 1997 vía ratificación. Por consiguiente, queda clara la obligación estatal del Estado peruano de respetar y cumplir con las disposiciones provenientes de la Convención ONU.


Para efectos del presente artículo, nos centraremos en - independientemente de dicha obligación en estricto[8] - la posibilidad de que el artículo 30.2 de la Convención ONU pueda formar parte del corpus iuris interamericano y, así, ser aplicada como parte del parámetro de convencionalidad del sistema interamericano de derechos humanos.


Ante el desarrollo expuesto sobre el parámetro de convencionalidad, consideramos preciso señalar los motivos que nos llevan a afirmar que la Convención ONU no forma parte del mismo.


En primer lugar, no se trata de un tratado sobre el cual la Corte IDH tiene competencia. En segundo lugar, aunque exista la posibilidad de que este tratado forme parte del parámetro, aún no podemos afirmarlo debido a que la Corte IDH no se ha pronunciado sobre este cuerpo normativo. Hasta la fecha, dicho tribunal no ha considerado al mencionado tratado como referencia para interpretar alguna de las disposiciones sobre derechos humanos, ni por medio de casos contenciosos, ni opiniones consultivas. Mucho menos se ha empleado dicho tratado para la construcción de un estándar internacional que contemple sus disposiciones.


Distinto sería el caso, si la Corte IDH hubiera utilizado a la Convención ONU como un instrumento normativo para el análisis sobre un caso en concreto relativo al cumplimiento o vulneración de derechos humanos en relación a actos de corrupción.


En consecuencia, podemos afirmar que la Convención ONU no podría formar parte del parámetro de convencionalidad y, por ende, tampoco aplicarse por la vía del control de convencionalidad sobre los funcionarios u órganos estatales peruanos que cuentan con jurisdicción. En ese sentido, la opción del control de convencionalidad no sería una alternativa viable para la exigencia del Artículo 30.2 de la Convención ONU, en contraste con el ordenamiento jurídico peruano.


Ahora bien, sin perjuicio de que en la actualidad la Convención ONU no forma parte del corpus iuris interamericano y, por ende, no podría exigirse a los funcionarios peruanos con jurisdicción por vía control de convencionalidad. Sobre este particular, es menester aclarar que incluso si se determinase que dicho tratado forma parte del parámetro de convencionalidad, la naturaleza del artículo 30 de este, no permitiría su aplicación.


En efecto, como señalan Salmón y Carrillo (2007), el derecho internacional ha distinguido entre normas autoaplicativas y programáticas. Las primeras, se caracterizan por su [3] “completitud” pues bastan de sí mismas para ser invocadas. Sobre estas, Cancado Trindade y Pacheco (2001) establecen que, para la determinación de una norma como tal, se requieren dos características: i) el otorgamiento claro de un derecho definido y exigible y ii) una suficiencia de especificidad para que la norma se aplique en un caso.[4]


Las segundas, a contrario de las primeras, no son suficientes por sí mismas sino que necesitan de otra norma o acto de por medio que permita su efectiva aplicación en el derecho nacional. Sobre este último tipo, debemos resaltar lo sostenido por Bregaglio: “es importante tener en cuenta que la progresividad de una norma no cuestiona su validez en el derecho interno, sino su aplicabilidad inmediata ya que la norma no cuenta con todos los elementos necesarios para operativizarla en el derecho interno” (el énfasis es propio) (2012, p. 174 - 175).


Ante lo expuesto, el artículo 30.2 de la Convención ONU cuenta con la siguiente estructura para efectos de calificar su naturaleza:

Artículo 30. Proceso, fallo y sanciones

[...]

2. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer o mantener, de conformidad con su ordenamiento jurídico y sus principios constitucionales, un equilibrio apropiado entre cualesquiera inmunidades o prerrogativas jurisdiccionales otorgadas a sus funcionarios públicos para el cumplimiento de sus funciones y la posibilidad, de ser preciso, de proceder efectivamente a la investigación, el enjuiciamiento y el fallo de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención”. (el énfasis es propio)


A partir de la redacción del artículo referido, podemos afirmar que se trataría de una norma programática debido a que, por un lado, no establece un mandato claro sino una obligación en abstracto que no podría considerarse siquiera como específica: “adoptar medidas necesarias”; y, por otro lado, como consecuencia de lo anterior, se evidencia la necesidad de por lo menos otra norma o una interpretación jurisprudencial de por medio que dote de un contenido concreto a dicha obligación.


3. Conclusiones


En base a lo desarrollado en las líneas anteriores, concluimos las siguientes afirmaciones de cara a responder la pregunta planteada en el título del presente artículo.


En primer lugar, no sería posible sostener una aplicación del Artículo 30.2 de la Convención ONU por la vía del control de convencionalidad sobre los órganos estatales peruanos con jurisdicción debido a que este tratado no forma parte del corpus iuris interamericano.


En segundo lugar, en el supuesto de que la referida Convención sea parte del parámetro de convencionalidad - por uno de los motivos anteriormente expuestos - la naturaleza programática del Artículo 30.2 de dicho tratado, no permitiría que esta disposición se aplique de forma inmediata debido a que necesitaría una norma o desarrollo jurisprudencial de por medio, para aclarar el mandato jurídico regulado por esta.


Finalmente, el hecho de que la vía del control de convencionalidad sobre el Artículo 30.2 de la Convención ONU no sea viable para su exigencia sobre los órganos estatales peruanos, con jurisdicción no significa que no exista otra alternativa de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Convención ONU. Al respecto, recordemos que el Estado peruano en virtud de su propio consentimiento tiene la obligación de velar por el cumplimiento de las disposiciones de dicho tratado, aunque en el caso en concreto del artículo 30, la vía de la convencionalidad no será la adecuada.


Referencias bibliográficas

Cançado Trindade, A. y Pacheco, G. (2001). El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo xxi. Editorial Jurídica de Chile.


Clérico, L. (2020). El argumento de la falta de consenso regional en derechos humanos. Divergencia entre el TEDH y la Corte IDH. Revista Derecho Del Estado, 46, 57–83. https://doi.org/10.18601/01229893.n46.03.


García Belaúnde Domingo. (2015). El control de convencionalidad y sus problemas. Pensamiento Constitucional No. 20 (2015).


Contesse, J. (2018). The international authority of the Inter-American Court of Human Rights: A critique of the conventionality control doctrine. The International Journal of Human Rights, 22(9), 1168-1191. https://doi.org/10.1080/13642987.2017.1411640


Bregaglio, R. A.(2012). La implementación de las convenciones internacionales para la lucha contra la corrupción. Un análisis de las normas autoejecutivas en el derecho penal.. En Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú. (pp. 165 - 184). LIMA. Open society/IDEHPUCP. Recuperado de: https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/111923.


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Bregaglio, R. (2016). Reflexiones en torno a la noción de estándar jurisprudencial y sus posibilidades en el sistema interamericano de derechos humanos en el marco del control de convencionalidad: ¿Es posible pensar un sistema de precedentes?. Palestra Editores.


García Belaunde Domingo. (2016). El control de convencionalidad y sus problemas. Derecho Procesal Constitucional Transnacional : Interacción Entre El Derecho Nacional Y El Derecho Internacional Page 151-184.


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NASH, Claudio y Cecilia MEDINA (2010). Sistema Interamericano de Derechos Humanos: introducción a sus mecanismos de protección. Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile,pp. 47-94 Disponible en http://www.libros.uchile.cl/files/presses/1/monographs/390/submission/proof/files/assets/common/downloads_f9f12250/CDH_025.pdf


Torres, N. (2015). El control de convencionalidad de las normas constitucionales impacto de las sentencias de la corte interamericana de derechos humanos en la teoría del cambio constitucional (1. Aufl). Editorial Académica Española. Retrieved October 24 2022 from https://nbn-resolving.org/urn:nbn:de:101:1-20150918644.


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Salmón, E y Carrillo, J. (2007). El derecho internacional humanitario y su relación con el derecho interno de los Estados. Lima: Palestra Editores, 2007.


Seminario El Control de Convencionalidad & Ferrer Mac-Gregor E. (2012). El control difuso de convencionalidad : diálogo de la corte interamericana de derechos humanos y los jueces nacionales. Fundación Universitaria de Derecho Administración y Política.


[1] Se enfatiza en este aspecto, pues en jurisprudencia anterior ya se hacía mención a la obligación. De hecho, si bien con anterioridad a la jurisprudencia expuesta no se presenta una mención como tal, la facultad de la Corte IDH de ejercer un control jurídico de convencionalidad, se podría desprender de los artículos 64.2 y 62.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos. [2] Para mayor información, véase los casos: Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, Heliodoro Portugal vs. Panamá, Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Gelman vs Uruguay, entre otros. [3] Corte IDH. Caso Rochac Hernández y otros vs. El Salvador. Sentencia del 14 de octubre de 2014, párr. 213. [4] Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, párr.115. [5] Corte IDH. Otros tratados objeto de la Función Consultiva de la Corte (Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva 1/82 del 24 de setiembre de 1982, Parte resolutiva, p, 48. [6] Corte IDH. Condición Jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva 17/02 del 28 de agosto del 2002 y Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva 18/03 del 17 de setiembre de 2003. [7] Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional.Opinión Consultiva n° 21/14 del 19 de agosto de 2014, parr. 31. [8] La derivada de la ratificación peruana de la Convención ONU.


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