Derecho de acceso a la función pública y cargo de elección popular ¿Qué requisitos se pueden exigir?

Publicado: 14 de noviembre del 2020

Eler Antonio Rojas Lucanas

¿En qué fuentes del derecho internacional se otorga protección al derecho de acceso a la función pública? En el artículo 21° numeral 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) se estableció que “Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país” (DUDH, 1948). Asimismo, en el artículo 25° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (PIDCP) se dispone que todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo[1] 2°, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) participar en la dirección de los asuntos públicos, b) votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal, c) tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país (PIDCP, 1966).

En esa misma línea, la Convención Americana sobre Derecho Humanos (CADH), respecto de los derechos políticos, dispone en su artículo 23° que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) participar en la dirección de asuntos públicos de modo directo o mediante representantes libremente elegidos, b) votar y ser elegidos en elecciones periódicas y c) tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Al respecto, ¿qué ha señalado la Corte Interamericana de Derecho Humanos sobre los alcances de este derecho? Por un lado, precisa que las condiciones de igualdad en el acceso a la función pública se refieren tanto a los cargos por elección popular como por nombramiento o designación (Caso Yatama Vs. Nicaragua, 2005, párr. 200). Además, la Corte ha señalado que los ciudadanos no solo deben gozar de los derechos del artículo 23° de la CADH sino que el término “oportunidades” obliga a los Estados a garantizar con medidas positivas el que toda persona titular de tales derechos tenga la oportunidad real para ejercerlos (Caso Castañeda Gutman Vs. México, párr. 145).

Ahora bien, es obligación de los Estados el brindar la referida oportunidad de acceso a todos los ciudadanos, sin embargo, cabe preguntarse ¿se pueden imponer requisitos o condiciones para el acceso a la función pública? De acuerdo al Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), órgano encargado de verificar el cumplimiento[2] de las disposiciones del PIDCP, las condiciones que se establezcan al ejercicio de los derechos civiles y políticos, como el derecho acceso a la función pública en condiciones de igualdad, “deberán basarse en criterios objetivos y razonables”, así por ejemplo, precisa el Comité, se considera razonable y objetivo que se exija una mayor edad para ser elegido o nombrado para un determinado cargo que para ejercer el derecho al voto, asimismo, la incapacidad mental es considerado un motivo válido para negar a una persona el derecho a ocupar un cargo público (Observación General No. 25, párr. 4). Agrega el Comité que las personas que cumplan las condiciones legales razonables, como un mínimo de edad, no deberían ser excluidas por la imposición de medidas irrazonables y discriminatorias tales como el nivel de instrucción, el lugar de residencia, la descendencia o la afiliación política (Observación General No. 25, párr. 15).

Por su parte, resulta interesante las precisiones brindadas por la Corte Interamericana, según la cual la previsión y aplicación de requisitos al ejercicio de los derechos civiles y políticos del artículo 23° de la CADH no constituyen per se una restricción indebida, puesto que estos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones. Asimismo, la reglamentación de estos requisitos debe observar tres principios que caracterizan a una sociedad democrática: legalidad, necesidad y proporcionalidad. La legalidad exige la precisión mediante ley del requisito exigido a los ciudadanos. Estas restricciones no pueden ser discriminatorias sino basarse en criterios razonables. En particular, de acuerdo a la Corte esta restricción debe atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue (Caso Yatama Vs. Nicaragua, 2005, párr. 206).

Nuestro Tribunal Constitucional[3], reconociendo el rango constitucional de los tratados de derecho humanos referidos, a partir de una interpretación sistemática de los artículos 55°, 3° y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política ha establecido que el referido acceso a la función pública en igualdad de condiciones es un derecho fundamental de nuestro ordenamiento que debe garantizarse. Añade el Tribunal que no es un derecho de defensa, libertad o protección, sino uno que pertenece al ámbito de derechos que implican una intervención en la gestión de la cosa pública de las personas en tanto miembros de una comunidad política. Asimismo, tanto para el acceso a la función pública representativa como no representativa pueden establecerse condiciones las cuales no pueden ser discriminatorias (Tribunal Constitucional del Perú, 2005, párrs. 34, 41 y 52).

En esa línea, a fin de brindar una visión general y preliminar de las restricciones en el acceso a la función pública, y teniendo en cuenta la proximidad de los comicios electorales, nos preguntamos ¿Cuál es la regulación constitucional vigente para el acceso a la función pública para los cargos de congresistas en Latinoamérica[4]?

Cuadro adaptado de Alcón Hermoza, 2015.

Como se puede apreciar, solo en los países que han establecido un sistema de bicameralidad congresal, los cargos de senadores cuentan con exigencias adicionales a las usuales en nuestra región, en particular, llama la atención el requisito de estudios de educación media exigido en Chile, nivel educativo que de acuerdo al artículo 20° de su Ley General de Educación se imparte a la población escolar que haya finalizado el nivel de educación básica. De este modo, vemos que aunque el Comité de Derecho Humanos de la ONU ha señalado como medida irrazonable el nivel de instrucción, no obstante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos deja abierta la posibilidad de, en cumplimiento de los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, establecer condiciones útiles y necesarias para satisfacer el interés público.

Debate aparte será determinar la pertinencia por establecer unos requisitos adicionales a los cargos de elección popular que además puedan resistir un análisis constitucional o incluso convencional por parte de un órgano judicial autónomo como la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante la vulneración del derecho de un candidato. Sin embargo, no deberíamos olvidar que, a fin de cuentas, siempre está en decisión y responsabilidad de los ciudadanos la elección de sus representantes y que la preparación académica o experiencia laboral por sí misma no es garantía suficiente de un desempeño eficiente y honesto de un funcionario público con un cargo de elección popular.

Notas

[1] Conforme al numeral 1 del artículo 2: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. [2] Cabe precisar que las facultades de emitir informes y comentarios generales del Comité, se regulan conforme al artículo 40° del PIDCP, asimismo, estos pronunciamientos no son vinculantes. [3] Aunque no respecto de un caso concreto vinculado al acceso a la función pública para el cargo de presidentes y congresistas. [4] Por temas de extensión de la nota se eligieron solo ciertos países de Latinoamérica, no la totalidad. [5] El art. 108 establece otros requisitos negativos, tales como: iv) No estar en servicio activo en el ejército Federal ni tener mando en la policía o gendarmería rural en el Distrito donde se haga la elección, v) No ser titular de alguno de los organismos a los que esta Constitución otorga autonomía.

Referencias bibliográficas

1.- Alcón, E. (2015). Análisis comparativo requisitos para ser miembro del poder legislativo y ministro de estado según las constituciones de países de América Latina. Recuperado de http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/3E0198D48078EA8205257EF90057E61F/$FILE/1.Comparativo_Requisitos_congresistas_ministros.pdf (última consulta el 10 de noviembre de 2020).

2.- Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (1969) Aprobada el 22 de noviembre 1969, 1144 CTNU, 123 (entrada en vigor: 18 de julio de 1978). Recuperado de https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm (última consulta el 10 de noviembre de 2020).

3.- Corte Interamericana de Derechos Humanos (2005). Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Recuperado de https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf (última consulta el 12 de noviembre de 2020).

4.- Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008). Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184. Recuperado de https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_184_esp.pdf (última consulta el 12 de noviembre de 2020).

5.- Comité de Derechos Humanos de la ONU (1996). Observación General No. 25, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 25 - La participación en los asuntos públicos y el derecho de voto, 57º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 194. Recuperado de http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/Sgencom25.html (última consulta el 11 de noviembre de 2020).

6.- Declaración Universal de los Derechos Humanos. Resolución 217 A (III) de la Organización de las Naciones Unidas, París, Francia, 10 de diciembre de 1948. Recuperado de https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf (última consulta el 10 de noviembre de 2020).

7.- Ley N° 20370. Ley General de Educación, publicada el 12 de setiembre de 2009. Recuperado de https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1006043 (última consulta el 12 de noviembre de 2020).

8.- Tribunal Constitucional del Perú (2005). Sentencia recaída en el Expediente. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa y otros, contra el artículo 22, inciso c), de la Ley N.º 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. 25 de abril de 2006. Recuperado de https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.pdf (última consulta el 12 de noviembre de 2020).