Breve análisis jurídico sobre orden de Arresto contra Vladimir Putin

Autor: Arlita Sophia Quincho Gamarra

Fecha de publicación: 28 de abril del 2023

Referencia: Foto ONU/Rick Bajornas Sede de la Corte Penal Internacional en La Haya (Países Bajos).

I. Contexto general sobre el asunto en Ucrania

El pasado 17 de marzo del 2023, la Sala de Cuestiones Preliminares II de la Corte Penal Internacional (en adelante, la “CPI” o la “Corte”) emitió dos órdenes de arresto sobre dos individuos en relación al contexto del conflicto armado internacional entre Ucrania y Rusia.

La primera, contra el actual presidente ruso, Vladimir Vladimirovich Putin (en adelante, “Putin”), y la segunda, contra la actual Comisionada de los Derechos del Niño en la Oficina Presidencial de la Federación Rusa, Maria Alekseyevna Lvova-Belova (en adelante, “Lvova-Belova”). Ambas en base a fundadas razones para considerarlos sospechosos por los crímenes de guerra de deportación ilegal de infantes y transferencia ilegal de infantes de las áreas ucranianas ocupadas al territorio ruso, regulados en el artículos 2, a) vii) del Estatuto de Roma (en adelante, “ER”).

Este acto ocasionó asombro a nivel internacional debido a que Rusia no es un Estado parte del Estatuto de Roma y, por ende, las provisiones de dicho tratado no le son aplicables. No obstante, el destino es distinto con respecto al resto de la comunidad internacional. Por este motivo, analizaremos a continuación lo que muchos consideran como un acto “simbólico” e “histórico” de parte de la CPI.

Para ello, recordemos los criterios de los criterios de vinculación en los cuales se basa la CPI para ejercer su competencia [1] : a) temporal, sobre la entrada en vigor del tratado para los Estados parte, b) material, sobre hechos que califiquen como los crímenes contemplados en el ER, c) personal, hechos cometidos por nacionales de un Estado parte del ER y d) territorial, hechos cometidos en el territorio de un Estado parte del ER.

Dado que ni Ucrania, ni Rusia son Estados Parte del ER, las disposiciones de este tratado no le son aplicables per se. Por este motivo, en las líneas siguientes analizaremos el caso particular de cada uno de ellos.

II. Análisis jurídico sobre la orden de arresto en contra de Vladimir Putin

a. Camino procesal hacia las órdenes de arresto contra Putin

En el caso ucraniano, aunque este Estado no es parte del ER, este tratado permite su aplicación a Estados que en la misma condición manifiesten su voluntad por otorgarle competencia respecto de la comisión de crímenes internacionales.

En conformidad con el artículo 12.3 del ER [2] , terceros Estados pueden emitir una declaración que reconozca la competencia de la CPI y así activar la misma. Esta alternativa, cuenta con la salvedad de que, para iniciar una investigación formal, se requiere que se solicite adicionalmente por uno de los tres supuestos convencionales: 1) solicitud de el/la Fiscal en base a sus poderes de oficio [3] , que para su procedencia necesita la autorización de los jueces de la Sala de Cuestiones Preliminares (Artículo 15, ER), 2) solicitud de los Estados Parte del ER(Artículo 14) o 3) una solicitud de parte del Consejo de Seguridad (Artículo 13).

De este modo, Ucrania emitió una declaración aceptando la jurisdicción de la CPI en dos ocasiones. La primera, en abril de 2014, con respecto a los actos cometidos en su territorio en el periodo de noviembre de 2013 y febrero de 2014 y; la segunda, en setiembre del 2015, con el fin de extender la declaración desde febrero del 2014 hasta un periodo indeterminado.

Por consiguiente, el pasado 24 de abril del 2014 se inició la fase de examen preliminar sobre la situación ucraniana. Etapa que, de acuerdo con la Fiscal Bensouda, concluyó con el hallazgo de evidencia razonable para sustentar la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad. En base a ello, el 28 de febrero de 2022 el actual fiscal, Karim.A.A. Khan, anunció su intención de obtener la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares para abrir una investigación formal.

Tomando nota de este aviso, a partir del primero de marzo de 2022 fueron remitidas sendas solicitudes de Estados Parte del ER [4] , solicitando el inicio de la investigación sobre el caso en Ucrania. Sobre estos actos unilaterales de parte de los Estados partes podemos rescatar dos aspectos. Por un lado, el interés de varios sujetos de derecho internacional por el inicio de esta nueva etapa del proceso penal ante la CPI. Por otro lado, que la referencia directa de parte de estos Estados facilitó la rápida apertura de la investigación debido a que, en este nuevo supuesto, ya no fue necesaria la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares.

Habiéndose cumplido el requisito adicional de la remisión de un Estado No Parte [5] , el 2 de marzo de 2022, el Fiscal anunció el inicio de investigación formal sobre la situación en Ucrania. Esto implica, que la referida situación cumplió con el proceso de filtro de cuatro fases para la apertura: i) la verificación de la seriedad de la información proporcionada, ii) el cumplimiento fáctico y jurídico de las condiciones para la competencia de la CPI, iii) la admisibilidad en base al cumplimiento de los criterios de complementariedad y gravedad del asunto y iv) la admisibilidad en base al interés de la justicia.

Al respecto, el Documento de Política General sobre Exámenes Preliminares de la Fiscalía (2013), señala que si bien las referidas fases tienen base estatutaria, su análisis se realiza desde un enfoque holístico. En ese sentido, la superación de las fases denota que se trata de una situación suficientemente grave y con fundamentos convincentes para proceder con la etapa de investigación.

Posteriormente, el pasado 17 de marzo, la Sala de Cuestiones Preliminares II emitió órdenes de arresto en contra del Sr. Putin y la Sra.Lvova- Belova. Órdenes cuyo destino en términos de efectividad aún es incierto.

b. Implicancias jurídicas sobre el Estado de Rusia con respecto a la CPI

Es bien sabido que Rusia no es un Estado parte del Estatuto de Roma y, por ende, sus provisiones no le son aplicables ni exigibles. No obstante, debido a las declaraciones ucranianas previamente mencionadas, la CPI tiene actualmente la competencia para juzgar todo crimen cometido en territorio ucraniano; incluso si estos son cometidos por nacionales de un Estado no parte, como lo es Rusia. La dificultad práctica para hacer realidad esto último - claro está - se hará notable en la fase de ejecución, pues el Estado ruso no tiene la obligación de cumplir con los mandatos de la CPI y, mucho menos, cooperar con sus investigaciones.

Por ese motivo, muchos especialistas coinciden en resaltar la importancia de los efectos políticos de las órdenes; incluso más que los jurídicos. Siguiendo esa lógica, Reyes sostiene que dichas órdenes poseen un carácter significativo “no solo como mensaje de apoyo a las víctimas, sino como una forma de fortalecer la investigación a lo largo de la cadena de mando; ahondar en el trabajo de documentación; brindar mayor protección a los testigos; y, finalmente, generar un fuerte efecto disuasor.”(el énfasis es propio) (2023, para. 6).

Ello tiene sentido, pues alienta la situación hacia un camino mucho más esperanzador para la lucha contra la impunidad. Si nos centramos en la protección de medios probatorios y testigos, resulta fundamental tomando en cuenta antecedentes como el de Kenia. Caso en el que a pesar de iniciarse investigación en contra de varios funcionarios públicos y la confirmación de hechos contundentes, la Fiscalía se vio obligada a retirar los cargos en contra del Francis Muthaura, ex Jefe de Servicio Público y Secretario de Gabinete y Presidente del Comité Asesor de Seguridad Nacional [6]. Un retiro que, de acuerdo a la Declaración de la Fiscal Bensouda (2013), se debió al enfrentamiento de severos retos como: a) la muerte de personas que pudieron proporcionar pruebas importantes y el miedo a testificar, b) no facilitación del acceso a testigos críticos de parte del gobierno keniano y c) retractación de un testigo clave debido a que admitió recibir sobornos.

Asimismo, las órdenes de detención también podrían interpretarse como un recordatorio de parte de la CPI, hacia el presidente Putin y todos altos mandos que han avalado su política expansionista, de dos principios pilares del Derecho Penal Internacional actual: la responsabilidad de mando y la improcedencia de un cargo oficial como elemento excluyente de responsabilidad.

El primero, la responsabilidad de mando, establece que un acto cometido por los subordinados de un comandante o superior no absolverá a estos últimos de responsabilidad penal. Este es un principio con amplio reconocimiento convencional [7] y jurisprudencial. Un par de ejemplos de último respaldo son: el Tribunal Internacional para Crímenes en la Ex- Yugoslavia, en al asunto Mucić y Otros (1998) que señaló que la responsabilidad de mando comprende “not only military commanders, but also civilians holding positions of authority (…); and not only persons in de jure positions but also those in such position de facto (…) [8] ; asimismo el Tribunal Especial para Sierra Leona en el asunto Brima (2007) analizó los elementos del control efectivo, así como la posibilidad de atribuir responsabilidad de mando de forma conjunta con otras formas de atribución [9].

En el caso de la CPI, en el Asunto Bemba, la Sala de Primera Instancia III (2016) determinó la responsabilidad penal del Señor Jean Pierre Bemba, ex vicepresidente de la República Democrática del Congo y presidente del Movimiento de Liberación del Congo (MLC) por crímenes de lesa humanidad y de guerra cometidos por el MLC. Un caso digno de resaltar debido a que fue “la primera ocasión en que la Corte [Penal Internacional] se pronunciaría sobre la figura de la responsabilidad de mando y permitiría a los jueces analizar con detalle los elementos de dicha modalidad” (Reyes, 2022, p.12).

De acuerdo con dicho análisis, los elementos de la responsabilidad de mando en conformidad con artículo 28 del Estatuto de Roma son los siguientes: a) la comisión de crímenes bajo competencia de la CPI de parte de los subordinados, b) el rol de mando militar o de facto de parte del acusado, c) el control efectivo de mando y/o autoridad del acusado sobre los subordinados que cometieron los crímenes, d) que el acusado debió haber sabido o por las circunstancias debió saber que las fuerzas bajo su control estaban cometiendo o iban a cometer un crimen, e) el fallo del acusado en tomar todas las medidas necesarias y razonables para prevenir o reprimir la comisión del crimen o poner en conocimiento a las autoridades de su comisión y f) que la comisión del crimen haya sido producto de una falta de control apropiado del mandatario sobre sus subordinados.

El segundo, la improcedencia de un cargo oficial como elemento excluyente de responsabilidad establece el rechazo de la inmunidad de un mandatario ante la comisión de crímenes internacionales. Principio que también cuenta con respaldo convencional [10] y jurisprudencial. Un ejemplo de esto ante la CPI, es el asunto contra Omar Al Bashir, ex presidente de Sudán hasta el año 2019. Como señala García (2022), este caso generó una serie discusiones en torno a la posibilidad de aplicar la inmunidad pues los Estados miembros de la Unión Africana alegaron que la posición de dicha organización era en favor de la aplicación de inmunidad (como se citó en Anello, 2013, p. 51-53). Sin perjuicio de ello, la Fiscalía emitió una orden de arresto en contra de Al Bashir, por los presuntos crímenes de genocidio, lesa humanidad y de guerra [11] en base a la siguiente argumentación:

”Al Bashir controls and directs the perpetrators. The commission of those crimes on such a scale, and for such a long period of time, the targeting of civilians and in particular the Fur, Masalit and Zaghawa, the impunity enjoyed by the perpetrators, and the systematic cover‐up of the crimes through public official statements, are evidence of a plan based on the mobilization of the state apparatus, including the armed forces, the intelligence services, the diplomatic and public information bureaucracies, and the justice system”.

En esa misma línea, en el caso Pinochet ante la Cámara de Lores de Reino Unido, se concluyó que un acto de tortura [12] - por el que estaba acusado - no podría ser considerado como un “acto oficial” e incluso si así lo fuese, la inmunidad por ratione materiae [13] estaba restringida cuando se trata de actos que constituyen crímenes internacionales. En efecto, se concluye que la inmunidad de Jefes de Estado tiene restricciones, pues como sostuvo el Juez Browne-Wikinson: “How can it be for international law purposes an official function to do something which international law itself prohibits and criminalises?” [14].

Dejando de lado la discusión práctica del artículo 98.1 del ER, que establece el requisito procedimental a Estados no parte de dicho tratado, de renunciar a la inmunidad de sus nacionales acusados para la efectividad de la restricción de la inmunidad. Lo cierto es que a la fecha podemos resaltar dos aspectos de suma importancia sobre el contexto ruso. El primero, la inmunidad de Jefes de Estado es una prerrogativa que posee límites y, por ende, no se le debe entender de forma absoluta. Aún más cuando nos referimos a actos que constituyan las más graves violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario: crímenes internacionales. Por este motivo, de confirmarse los cargos en contra de Putin y Lvova- Belova, ninguno de ellos podría gozar de una inmunidad derivada de sus altos cargos.

El segundo, aunque no se puede esperar que el Estado ruso renuncie a la inmunidad de sus nacionales acusados y, mucho menos, coopere con la entrega e investigación en contra de estos, ello no impide que el resto de la comunidad internacional pueda reaccionar cuando se les presente momento adecuado en virtud de su obligación general de cooperación.

c. Sobre la cooperación internacional en el contexto ucraniano: como obligación internacional y actual reto para la CPI

El factor cooperación bien podría ser uno de los más importantes aspectos para la efectividad del mandato de la CPI. Sobre todo, a partir de una lectura del objeto y fin del ER: la lucha contra la impunidad de los crímenes internacionales y el enjuiciamiento de estos actos.

Tanto es así que hay quienes afirman que uno de los grandes problemas del Derecho Penal Internacional en sí es que “it is universal in ambition but still very much national in terms of participation, cooperation and application” (el énfasis es propio) (Stephen, 2012, p.89). Aunque la cooperación internacional y asistencia judicial, como obligación de los Estados parte del ER, se encuentran debidamente reguladas en la Parte IX de dicho instrumento, la realidad práctica se ha enfrentado a obstáculos para su efectivo cumplimiento. Dificultades que se han agravado en “situaciones bajo investigación que involucran a Estados no parte” (García, 2022, p.34).

A modo de ejemplo, en la situación de Libia - Estado no parte del ER - la CPI emitió órdenes de arresto en contra de altos funcionarios de ese Estado. Entre ellos, podemos resaltar el caso de Saif Al-Islam Gadafi, ex primer ministro de facto del Estado libio, quien pese a ser detenido en dicho Estado, nunca fue entregado ante la Corte. Incluso, Libia presentó un recurso para impugnar la admisibilidad del caso para sustentar la no entrega de Gadafi y aunque este fue rechazado, hasta el momento aún no se ejecuta la detención de este ni del resto de implicados en el caso.

En el caso particular de Rusia, Estado no parte del ER, bien podría seguir la misma suerte que el caso libio y culminar con la inejecución de arresto en contra de Putin y Lvova-Belova y, aún más, con su impunidad.Por ello, su éxito implica un enorme reto para la efectividad de las órdenes en su contra. Ahora bien, como la mayoría de Estados del mundo son parte del ER, Putin se verá obligado a limitar su paradero de tal modo que evite su presencia en el territorio de: los Estados parte del ER, afectos a la obligación general de cooperación ante la Corte [15] o alguno no parte que tenga la intención de cooperar en virtud de un acuerdo especial con este tribunal [16]. De lo contrario, estos últimos, tendrían la obligación convencional de arrestarlo y cooperar con su debido procesamiento ante la CPI. Por este motivo, uno de los aspectos sobre los cuales dependerá la efectividad de las referidas órdenes, son el paradero de los acusados y, además, el cumplimiento del deber de cooperación de los Estados parte del ER.

Fuentes bibliográficas

Cámara de Lores del Reino Unido. Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex parte Pinochet Ugarte. (1990, 23 de marzo).

https://www.iclr.co.uk/wp-content/uploads/media/vote/1996-2014/ac2000-1-147.pdf

Corte Penal Internacional(s.f.). Situación en Ucrania. https://www.icc-cpi.int/situations/ukraine

Embajada de Ucrania (2014). Declaración unilateral ucraniana I (N°61219/35-673-384).

https://www.icc- cpi.int/sites/default/files/itemsDocuments/997/declarationRecognitionJuristiction09-04-

2014.pdf

Fiscalía de la Corte Penal Internacional (2013). Declaración del Fiscal de la CPI sobre la notificación para retirar los cargos contra el Sr. Muthaura. Corte Penal Internacional.

https://www.icc-cpi.int/news/statement-icc-prosecutor-notice-withdraw-charges-against-mr-muthaura

García,C. (2022). 20 años de la Corte Penal Internacional: Logros, retos y oportunidades. Ius Inter Gentes (3),11-60.

Ministerio de Relaciones Exteriores de Ucrania (2015). Declaración unilateral ucraniana II, sobre el reconocimiento de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sobre la situación ucraniana (N°145-VIII). https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/iccdocs/other/Ukraine_Art_12-

3_declaration_08092015.pdf#search=ukraine.

Reyes,M.(2023, 23 de marzo). Todos los caminos llevan a la Haya (algún día…). El Comercio. https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/ucrania-corte-penal-internacional-

crimenes-todos-los-caminos-llevan-a-la-haya-algun-dia-por-michelle-reyes-milk-noticia/

Reyes, M.(2019). Avances (y retrocesos) jurisprudenciales en la labor de la Corte Penal Internacional a propósito de los 20 años de su creación. En Cambios y transformaciones en el Derecho Internacional en el siglo XXI. Estudios en homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su centenario. (pp. 149 - 182). Pontificia Universidad Católica del Perú.

Reyes, M.(2013). Mandatarios al banquillo: Los legados de la jurisprudencia de los tribunales ad hoc y desafíos actuales para la Corte Penal Internacional en el juzgamiento de Jefes de Estado en funciones. Thémis : revista de derecho (PUCP). 63, 275 - 290.

Recuperado de: http://themis.pe/

Reyes, M.(2008). El principio de inmunidad de los Jefes de Estado en actividad y su regulación en el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. Agenda Internacional, XV (26), 69-106.

Stephen, C.(2012). International Criminal Law: Wielding the Sword of Universal Criminal Justice?. The International and Comparative Law Quarterly. Cambridge University Press, 61(1), 55-89. doi:10.1 01 7/S002058931 1000704.

Oficina de la Fiscalía (2008), Resumen del Caso, Solicitud del fiscal de orden de detención con arreglo al artículo 58 Contra Omar Hassan Ahmad Al Bashir.https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/NR/rdonlyres/64FA6B33-05C3-4E9C-A672-3FA2B58CB2C9/277758/ICCOTPSummary20081704ENG.pdf.

Orden de Arresto para Omar Hassan Ahmad Al Bashir, The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09 (2009, 4 de marzo). Corte Penal Internacional.

https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/CourtRecords/CR2009_01514.PDF

[1] Véase el artículo 12 del Estatuto de Roma.

[2] Artículo 12.3, Estatuto de Roma: “3.Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX.“

[3] A su vez, requiere una autorización de por medio de parte de los jueces de la Sala de Cuestiones Preliminares.

[4] La primera de ellas, fue presentada el primero de marzo de 2022 de parte del Estado de Lituania. Posteriormente, el 2 de marzo del mismo año, se sumó una solicitud conjunta de parte de los siguientes Estados: Albania, Australia, Austria, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Colombia, Costa Rica, Croacia, Cyprus, República Checa, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Alemania, República Helénica, Hungría, Islandia, Irlanda, Italia, Letonia, Principado de Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Nueva Zelanda, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, República Eslovaca, República de Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Posteriormente, los Estados de Japón y Macedonia del Norte también se sumarían a referir la situación el marzo de 2022.

[5] Declaración unilateral del Estado no parte que acepta la competencia de la CPI, más la solicitud de varios Estados parte del ER.

[6] Corte Penal Internacional (s.f.). Situación en la República de Kenia. https://www.icc-cpi.int/kenya.

[7] Regulado en el artículo 28 y 25.3 del Estatuto de Roma; el Principio IV de los Principios de Nuremberg; artículo 49, incisos 1 y 2 del 1° Convenio de Ginebra de 1949; artículos 86,2 y 87.3 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949; Normas consuetudinarias de derecho internacional humanitario 152 y 153.

[8] Tribunal Internacional para Crímenes en la Ex-Yugoslavia (1998, 16 de noviembre).Sentencia de la Sala de Primera Instancia. Zejnil Delalic absuelto, Zdravko Mucic condenado a 7 años de prisión, Hazim Delic condenado a 20 años de prisión, Esad Landzo condenado a 15 años de prisión. https://www.icty.org/en/sid/7617

[9] The Prosecutor vs. Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara and Santigie Borbor Kanu (the AFRC Accused), SCSL-04-16-T (20 junio de 2007).Tribunal Especial para Sierra Leona, https://www.refworld.org/cases,SCSL,467fba742.html.

[10] Regulado en el artículo 27 del Estatuto de Roma, Artículo 7 del Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia, Artículo 6 del Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda, Artículo 1 del Tribunal Especial para Sierra Leona.

[11] Orden de Arresto para Omar Hassan Ahmad Al Bashir, The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09 (2009, 4 de marzo). Corte Penal Internacional. https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/CourtRecords/CR2009_01514.PDF

[12] Recordemos que hoy en día es ampliamente reconocido que la prohibición de tortura es considerada como una norma de ius cogens.

[13] Aquella inmunidad que se le otorga a todo agente estatal que cubre solo las actividades oficiales realizadas por el mismo; perdura incluso después de culminado su mandato.

[14] Cámara de Lores del Reino Unido, Reg. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex p. Pinochet Ugarte. (1990, 23 de marzo),p.205, A.https://www.iclr.co.uk/wpcontent/uploads/media/vote/1996-2014/ac2000-1-147.pdf

[15] Artículo 86, Estatuto de Roma.- “Los Estados Partes, de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto, cooperarán plenamente con la Corte en relación con la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su competencia.

[16] Artículo 85, a), Estatuto de Roma.- “a) La Corte podrá invitar a cualquier Estado que no sea parte en el presente Estatuto a prestar la asistencia prevista en la presente Parte sobre la base de un arreglo especial, un acuerdo con ese Estado o de cualquier otra manera adecuada”.

[17] Referencia : Foto ONU/Rick Bajornas Sede de la Corte Penal Internacional en La Haya (Países Bajos).