Acuerdo multilateral de inversiones, una oportunidad de cambio de paradigma para el Perú

Publicado: 2 de septiembre de 2021

Eler Antonio Rojas Lucanas

Imagen tomada de IDC Online, 2017.

De la mano del desarrollo tecnológico y el aumento exponencial de las relaciones comerciales transfronterizas, desde fines del siglo XX, el derecho internacional de las inversiones ha cobrado cada vez mayor relevancia, esto último ha quedado en evidencia, entre otros fenómenos, por la inmensa cantidad de tratados bilaterales de inversión (en adelante, TBI) suscritos entre estados desde la década del 90. Estos TBI contienen las reglas aplicables a la relación entre estado e inversionistas con miras a brindar garantías a sus actividades y promover la inversión extranjera directa (en adelante, IED), objetivos que clásicamente eran el eje central a tener en consideración por los estados receptores de capital.

Teniendo en cuenta ello, en el presente artículo abordaremos brevemente el cambio de paradigma en las disposiciones de los acuerdos de protección de inversiones, ampliando el objeto de los mismos para incluir materias vinculadas a políticas públicas legítimas de los estados así como mayor precisión en los estándares de protección a inversionistas extranjeros. Una oportunidad para uniformizar estas nuevas reglas a nivel global se encontraría en un acuerdo multilateral de inversiones que las establezca, en cuanto a ello, conoceremos las iniciativas globales que siguen en marcha con este fin. En esa línea, resaltaremos la importancia que tendría para el Perú la suscripción de un acuerdo de este tipo, a fin de efectuar modificaciones sustanciales a las tradicionales reglas vigentes en los TBI, tales como prever excepciones a la protección de inversiones o permitir ejercer potestades en beneficio del interés público de los peruanos.

1.- Acuerdo multilateral de inversión: cambio de paradigma y alternativas en desarrollo durante la crisis del COVID 19

Tal como apunta Forere, los países en desarrollo suscribieron abundantes TBI con países desarrollados y en desarrollo, durante la década del 90, con la esperanza de lograr desarrollarse económicamente, atrayendo más inversores, mientras que estos últimos deseaban asegurar un marco jurídico estable para desarrollar sus actividades económicas sin alteraciones. (2018, p. 3). Así, por ejemplo, el Perú suscribió 26 de sus 33 TBI vigentes entre 1990 y 1999. En esa línea, en el contexto de suscripción de los TBI, la necesidad de los países en desarrollo era evidente, Estados que tenían deudas externas de grandes montos, déficit fiscales, inflación y falta de empleo, por ello, no es de sorprender que los denominados TBI clásicos enfocaban sus disposiciones en asegurar lo más posible obligaciones a los Estados y derechos a los inversionistas.

No obstante, el siglo XXI nos muestra que la dinámica de la IED ha cambiado en el mundo, por ejemplo, de acuerdo con CEPAL, hoy en día, países latinoamericanos también son considerados exportadores de capital hacia fuera de la región, a través de sus inversionistas, como el caso de Chile, Brasil, México y Argentina, aunque con una leve desaceleración por motivo de la pandemia de COVID-19 (2021, pp. 44-45). Del mismo modo, los países desarrollados clásicamente exportadores de capital, también son a la fecha receptores de importantes capitales extranjeros. Estos cambios, sumados al surgimiento de objetivos globales comunes, como los objetivos de desarrollo sostenible, han llevado a los especialistas a cuestionar la orientación y disposiciones de los tradicionales TBI, suponiendo estas ideas parte del cambio del viejo paradigma que polarizaba países desarrollados con los países en desarrollo, y cuya absoluta prioridad giraba en torno a garantizar derechos a los inversionistas.

En esa línea, se han identificado las principales materias que suponen un desafío en los TBI vigentes, de acuerdo con Federico Ortino, todas relacionadas a reglas sustanciales. Así, por un lado, el objeto de estos tratados es muy limitado, y aunque pueda no ser una preocupación primordial para los inversionistas, muchos TBI no hacen referencia a obligaciones expresas para los inversionistas extranjeros en el estado receptor de capital. En muchos casos tampoco se abordan cuestiones vinculadas a políticas públicas relevantes, tales como, protección del medio ambiente, diversidad cultural, salud pública, derechos laborales, moral pública o corrupción (2015, p. 1).

Por otro lado, según Tania Singla, con quien coincidimos, se han previsto definiciones muy amplias para los términos “inversor” e “inversión”, lo cual ha permitido que los tribunales realicen interpretaciones diversas respecto a los mismo términos conllevando a resultados diferentes en sus decisiones arbitrales (2020, p. 136). Esto ha conllevado a que se realicen interpretaciones evolutivas en lo que se podría considerar “inversión” para el futuro, lo que evidentemente se orienta a ampliar el ámbito de protección de los inversionistas. Así, por ejemplo, en el caso Abaclat and Others v. Argentine Republic, en la decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, se estableció que en el art. 1 del TBI suscrito entre Argentina e Italia, las operaciones en instrumentos financieros se consideraban como un tipo de inversión expresamente cubierto, aunque no hubiesen sido previstas cuando se suscribió el tratado (2011, párr. 45).

Sumado a lo anterior, como agrega Singla, la vaguedad de los estándares de protección para los inversionistas, como “trato justo y equitativo” o “total protección y seguridad” previstos en muchos TBI, facilitan el surgimiento de multiplicidad de interpretaciones por parte de los tribunales arbitrales, lo cual en el futuro podría ser perjudicial para los estados receptores de capital (2020, pp. 137-138). Teniendo en cuenta ello, en los últimos años surgieron iniciativas para reformar el marco jurídico que rige las reglas del derecho internacional de las inversiones.

Al respecto, a la fecha, en el marco de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés), en el Grupo de Trabajo III se vienen realizando reuniones entre representantes de los gobiernos estatales y especialistas, a fin de proponer reformas en las reglas para resolución de conflictos entre inversores y estados. Entre las ideas propuestas en el marco de las reuniones de trabajo se ha señalado como propuestas a ser discutidas: a) crear un centro de asesoramiento multilateral en favor de los países menos desarrollados y en desarrollo, b) establecer un mecanismo para la revisión o apelación de las decisiones de los tribunales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI), c) instalar una corte multilateral de inversiones con jueces a tiempo completo, los cuales serían elegidos de una lista de conocimiento público, d) mejorar el control de los Estados parte de TBI para poder interpretar sus disposiciones, entre otros (UNCITRAL, 2019, pp. 2-6).

Sin perjuicio de los esfuerzos que se realizan en el marco de las reglas de la UNCITRAL, las reglas objeto de discusión se circunscriben a materias formales vinculadas a la resolución de conflictos entre Estados e inversionistas, sin embargo, estas solo representan una parte del sistema normativo del derecho internacional de las inversiones. En la búsqueda de una reforma en las reglas de las inversiones internacionales, en el marco de la Ronda de Doha del 2001 en el seno de la Organización Mundial de Comercio (OMC) se intentó negociar un acuerdo multilateral sobre esta materia. Desafortunadamente, esa iniciativa no prosperó por desavenencias entre los países desarrollados y en desarrollo, pese a ello, a la fecha, aun luego de la pandemia causada por la COVID-19 se sigue trabajando por llegar a un acuerdo sobre facilitación de inversiones para el desarrollo que concilie los intereses de la mayoría de países.

Dadas las dificultades de lograr cambios sustanciales en las reglas entre inversores extranjeros y estados en un foro multilateral, algunos especialistas consideran que la esperada reforma en las reglas del derecho internacional de las inversiones la debemos buscar desde los acuerdos regionales o plurilaterales. En ese sentido, tal como apunta Singla, la nueva política de inversiones de la Unión Europea (UE) ha dado nacimiento a una nueva generación de TBI y de acuerdos de protección de inversiones en general. Como bien señala la autora, la UE busca lograr acuerdos que permitan alcanzar un mejor balance entre el derecho de los estados de regular objetivos de políticas públicas y la necesidad de proteger a los inversionistas (2020, p. 159).

Una muestra de lo referido lo encontramos en los últimos acuerdos de protección de inversiones suscritos entre la UE y Canadá (2016), Japón (2018), Singapur (2018) y Vietnam (2019), respectivamente. A modo ilustrativo, en el preámbulo del acuerdo entre la UE y Canadá (CETA, por sus siglas en inglés) se hace referencia al desarrollo sostenible, derechos humanos, salud y reducción de la pobreza. En el artículo 8.9 del CETA se dispone que los Estados parte reafirman su derecho a regular en sus territorios en lo concerniente a objetivos públicos legítimos, entre ellos, la protección de la salud pública, el medio ambiente, seguridad, la moral pública, la protección a los consumidores y la promoción y protección de la diversidad cultural. Asimismo, en el artículo 8.10 del CETA, se brinda una lista con los supuestos que se consideran vulneraciones al “tratamiento justo y equitativo”.

2.- ¿Sería beneficioso para el Perú un cambio sustancial de sus vigentes TBI en el marco de un acuerdo multilateral?

Como se ha expuesto, la nueva generación de acuerdos de protección de inversiones, entre ellos, los TBI, buscan expandir el objetivo de estos acuerdos atribuyendo mayores prerrogativas a los Estados receptores de capital a la luz de las necesidades y problemáticas modernas de nuestros tiempos, como la protección a la salud pública y el medio ambiente. Sin embargo, la mayoría de estas cuestiones no se incluyeron en los clásicos TBI suscritos por el Perú. A fin de evidenciar el estado de la cuestión en nuestros TBI, y teniendo en cuenta la extensión del presente artículo, mostraremos solo algunos de estos acuerdos de protección de inversiones suscritos por el Perú, evidenciando la ausencia de estos asuntos sustantivos propuestos por la UE.

Las disposiciones mostradas en el siguiente cuadro no agotan el debate sobre el cambio de paradigma en el diseño de los TBI o acuerdo de protección de inversiones en general, superando la clásica visión de protección de inversionistas extranjeros como único objeto de regulación.

Cuadro de elaboración propia.

Como se aprecia, una característica común de los TBI suscritos por el Perú (principalmente antes del año 2000), es la ausencia de referencia a las prerrogativas estatales para tomar medidas orientadas a ejecutar políticas públicas legítimas. Esto cobra relevancia si consideramos las contingencias que en el futuro puedan acontecer a nivel global relacionadas a la salud pública de los peruanos, la protección del medio ambiente o la diversidad cultural, así como las medidas estatales que deban tomarse para hacerles frente y que podrían afectar a los inversionistas extranjeros.

Ahora bien, pese al anhelo que un país como el Perú pueda tener en cuanto a revisar y modificar las reglas establecidas al suscribir sus TBI y otros tratados, en la práctica resulta muy difícil volver a negociar con un país, sobre todo cuando el objetivo es atribuir mayores prerrogativas a los países receptores de capital o incluso mayores responsabilidades a los inversionistas extranjeros, así como reducir el ámbito de aplicación de los estándares de protección (por medio de listas enunciativas o taxativas).

Considerando esta situación, el Perú como país primordialmente receptor de capital se vería beneficiado por el éxito que pudiera alcanzarse en las negociaciones para un acuerdo multilateral que incluya las reformas sustantivas iniciadas por la UE en sus tratados. Por ejemplo, lograr consenso en un texto correspondiente al acuerdo de facilitación de inversiones para el desarrollo que se trabaja en el marco de la OMC. Por otro lado, incluso si las coordinaciones realizadas en las sesiones del Grupo de Trabajo III del UNCITRAL permitieran lograr una reforma en el sistema de solución de conflictos entre inversionistas y estados (reglas formales), permanecerían vigentes las reglas sustanciales de las que hemos estado tratando en este artículo.

Sin embargo, puede que haya esperanza de un cambio paso a paso, a través de la suscripción de acuerdos regionales o plurilaterales, antes de la firma de un acuerdo multilateral, como por ejemplo, el Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP por sus siglas en inglés) suscrito por el Perú y en vigor desde el 30 de diciembre de 2018, en cuyo capítulo 9, se prevé excepciones para la configuración de expropiaciones indirectas y se reconoce el derecho de los Estados de tomar medidas vinculadas al medio ambiente o la salud.

3.- Reflexión final

La problemática abordada en este artículo no encuentra su solución en un acto unilateral por parte del Perú, más bien, requiere la manifestación de voluntad de otros Estados en un trabajo conjunto por efectuar reformas que impacten en los ciudadanos y tengan en cuenta la soberanía de los Estados. De este modo, se requiere incluir en los futuros acuerdos de protección de inversiones (bilaterales, plurilaterales o multilaterales), materias de interés público y especificación de estándares de protección que hoy más que nunca no pueden ignorarse en el ámbito del derecho internacional de las inversiones.

Referencias bibliográficas

.Abaclat and Others v. Argentine Republic (2011), ICSID Case No. ARB/07/5 (formerly Giovanna a Beccara and Others v. The Argentine Republic). Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4086.pdf

.Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) (2021). La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe, 2021 (LC/PUB.2021/8-P), Santiago. Recuperado de https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/47147/3/S2100319_es.pdf

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.Ortino, F. (2015). Substantive Provisions in IIAs and Future Treaty-Making: Addressing Three Challenges. Recuperado de https://e15initiative.org/wp-content/uploads/2015/09/E15-Investment-Policy-Ortino-FINAL.pdf

.Singla, T. (2020). Multilateral Framework for Investment Protection: The Missing Piece in the Puzzle of ISDS Reform? NLUD Journal of Legal Studies (National Law University Delhi), Nro. 2, pp. 131-163.

.UNCITRAL. (2019). Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) Thirty-eighth session. Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS). A/CN.9/WG.III/WP.166/Add.1. Recuperado de https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.166/Add.1