Acceso a la información pública como derecho llave ¿Basta su reconocimiento legal y jurisprudencial?

Publicado: 28 de septiembre de 2020

Eler Antonio Rojas Lucanas

Imagen tomada de Boletín Informativo de la OEA, abril 2020[1].

“(…) people, when they are better informed they can do more” (…) “no one is left behind in ignorance about the issues of development and democracy”[2]

Moez Chakchouk, Subdirector General del Sector de Comunicación e Información, UNESCO.

Como punto de partida y antes de conocer los avances normativos en el plano internacional y nacional, cabe preguntarnos ¿Qué es el derecho de acceso a la información pública? “Es el derecho que tienen todas las personas (naturales y jurídicas) a solicitar y a recibir la información que haya sido generada por cualquier entidad de la Administración Pública o que esté en posesión de la misma, sin justificar la razón de su pedido y asumiendo únicamente el costo de reproducción de la información solicitada”. (Defensoría del Pueblo, 2016, p. 8)

¿Cómo es que celebramos este derecho el día de hoy? Desde el año 2015 se reconoce el 28 de septiembre como el “Día Internacional del Derecho de Acceso a la Información”. Esta declaración oficial se gestó en el seno de la reunión N.º 38 de la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en el marco de la 74ª Asamblea General de las Naciones Unidas (UNESCO, 2019). Esta proclamación consolidó la iniciativa que activistas y algunos Estados tuvieron en el año 2002 cuando decidieron conmemorar en Bulgaria el día internacional del “derecho a saber”, hoy derecho de acceso a la información (Foro Jurídico, 2016).

Esta iniciativa a nivel de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU) demuestra el interés y preocupación de parte de los Estados, la sociedad civil y organizaciones internacionales por la promoción de este derecho tanto en su faceta pasiva como exigencia a los Estados, así como en su faceta activa al ser ejercida por los ciudadanos. No obstante, el reconocimiento formal del derecho de acceso a la información pública en el plano del derecho internacional puede remontarse a la Resolución 59 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada en 1946 y al artículo 19 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos de 1948 (UNESCO 2018), que dispone que el derecho fundamental a la libertad de expresión incluye el derecho de "investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión” (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948, Art. 19).

Al respecto, resulta particularmente destacable la regulación normativa que este derecho de acceso a la información ha mostrado en el continente americano. En la línea del artículo 19 numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual reconoce dentro del derecho a la libertad de información “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, art. 19.2), el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que el derecho a la libertad de pensamiento y expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, art. 13.1).

Los alcances en cuanto al contenido del derecho de acceso a la información han sido desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “la Corte o CIDH”). En particular, cabe enfatizar que en el año 2006 la Corte se convirtió en el primer tribunal internacional en reconocer el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental por sí solo del cual es titular toda persona como tal, esto al resolver la controversia jurídica del caso Claude Reyes y otros Vs. Chile (Comisión IDH, 2010, p. x).

En la referida jurisprudencia, podemos apreciar la relevancia que tiene el derecho de acceso a la información para permitir que la ciudadanía se involucre en el control de las actividades estatales, tales como proyectos de inversión con calidad extractiva mineral, forestal, de hidrocarburos o proyectos de energía eléctrica. Así, en el caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, un ciudadano representante de una organización de la sociedad civil, Fundación Terram, manifiesta su preocupación por los posibles impactos en la flora y fauna de Chile que el proyecto de explotación “Río Cóndor” podría haber generado. En ese sentido, el ciudadano chileno solicitó información sobre los contratos entre el Estado chileno y el inversionista extranjero, sus antecedentes en infracciones o delitos, monto de la inversión y otras obligaciones contraídas vigentes ante el Estado chileno (CIDH, 2006, p. 24).

En esa línea, sobre el derecho de acceso a la información, la Corte desprende del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que:

“(…) los derechos a buscar y a ‘recibir’ ‘informaciones’, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención (…). Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción”. (CIDH 2006, p. 43).

¿Qué más se analizó en este caso emblemático?, la Corte resaltó que “(…) el control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública” (CIDH, 2006, p. 46). Igual de relevante en el análisis de la Corte es la reflexión de que en un Estado democrático las autoridades estatales deben regirse por el principio de máxima divulgación, es decir, es presumible que toda información es accesible salvo excepciones justificadas al amparo de la Convención Americana como información secreta, reservada o confidencial (CIDH 2006, pp. 47 y 48).

Entonces, cabe preguntarnos ¿Cuáles serían las obligaciones para los Estados respecto del ejercicio del derecho de acceso a la información pública? A fin de alcanzar una adecuada satisfacción de este derecho, la Corte estableció que los Estados deben incorporar en sus ordenamientos un recurso efectivo e idóneo que permita que cualquier persona pueda solicitar información. Así, este recurso debe cumplir con las siguientes características: i) recurso sencillo que solo exija requisitos básicos, ii) gratuito o de bajo costo, iii) establecer plazos cortos pero razonables a las autoridades, iv) permitir solicitudes por vía oral cuando no pueda realizarse por escrito, v) debe asesorarse al solicitante sobre cómo formular la solicitud y, vi) las negativas a la solicitud deben ser motivadas y susceptibles de impugnación.

Teniendo en cuenta las características del recurso para ejercer el derecho de acceso a la información y el principio de máxima divulgación cabe preguntarnos ¿Cuánto ha avanzado a nivel normativo el Estado peruano en esta materia? En agosto de 2002 se promulgó y entró en vigencia la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, norma que tenía como objetivo implementar el derecho fundamental a “solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal” reconocido en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política. Dicha norma supuso un avance en la implementación del derecho de acceso a la información, sin embargo, durante los años subsiguientes la norma sufrió múltiples modificaciones, por ello, el 11 de diciembre de 2019 se publicó el Decreto Supremo Nº 021-2019-JUS, Texto único Ordenado de la Ley Nº 27806 (en adelante, TUO de la Ley) armonizando todas las modificaciones y normas relacionadas vigentes.

Ahora bien, si consideramos solo el aspecto normativo, el sistema vigente de nuestro ordenamiento sobre acceso a la información ofrece importantes garantías para los ciudadanos en concordancia con lo establecido por la CIDH. Así, el TUO de la Ley dispone que todas las personas pueden solicitar cualquier información generadas por la Administración Pública (art. 7), se garantiza un procedimiento sencillo y oportuno para la atención de la solicitud en el plazo de máximo siete (7) días hábiles desde su recepción (art. 11), las negativas a las solicitudes deben estar fundamentadas por escrito probando el potencial daño de un bien jurídico o derecho protegido por las excepciones legales (art. 13).

Además, las únicas excepciones del ejercicio de acceso a la información son las establecidas por el TUO de la Ley, es decir, información secreta, reservada o confidencial, las cuales deben ser idóneas, necesarias y proporcionales, pues ofrecen mayores beneficios al interés público de obtener dicha información por el ciudadano (arts. 15 al 17). Un aspecto fundamental dentro del sistema de acceso a la información yace en la creación y establecimiento de funciones del Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que está adscrito al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cuenta con independencia funcional, y está encargado de resolver en última instancia administrativa las controversias en materia de acceso a la información transparencia (Decreto Legislativo N° 1353, arts. 3 y 7).

Luego de presentados los avances normativos sobre el derecho de acceso a la información en el Perú en concordancia con la CIDH, es oportuno preguntarse ¿por qué es tan importante este derecho, no hay acaso otros derechos que requieren una mayor atención por parte del Estado? En definitiva, no podemos hablar de una jerarquía per se entre los derechos fundamentales, al menos no en nuestro ordenamiento, a nivel de la doctrina esta discusión excede la materia de tratar, sin embargo, sí podemos afirmar que el derecho de acceso a la información es un derecho instrumental o “derecho llave” para el ejercicio de otros derechos.

Esta naturaleza del derecho de acceso a la información es reconocida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para la cual el derecho de acceso a la información no es solo un derecho fundamental, sino que su pleno ejercicio es a la vez garantía para ejercer otros derechos, esto es así porque el acceso a la información permite conocer qué derechos tienen las personas y cómo defenderlos. Esta función instrumental es particularmente valiosa para los sectores sociales más desfavorecidos por su exclusión en la distribución del gasto del Estado, de modo que si esta población puede conocer cuáles son los derechos que le corresponde podrán reclamar utilizando los medios efectivos para ejercer sus derechos. Esta situación describe lo que debe visualizarse en una sociedad democrática, en oposición a la práctica bajo el mando de Estados autoritarios donde la regla general es el secreto de la información (Comisión IDH, p. ix).

El caso de Claude Reyes contra Chile refleja cómo la sociedad civil puede involucrarse en las gestiones y decisiones estatales solicitando información sobre proyectos de deforestación, y que cualquier negativa de las autoridades debe ser debidamente fundamentada y amparada en una restricción legal válida. El propio Tribunal Constitucional del Perú ha reconocido que con el ejercicio del derecho de acceso a la información las personas “puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales” (Tribunal Constitucional, 2003, f. 10). Es más, nuestro máximo intérprete constitucional no solo reconoce la naturaleza instrumental del derecho de acceso a la información, sino que le reconoce un doble carácter, individual y colectivo.

Sobre el doble carácter del derecho de acceso a la información se tiene que, el individual se relaciona con lo que denominamos instrumental y que beneficia directamente a cada individuo como cuando tomamos conocimiento de los beneficios de la seguridad social y hacemos viable nuestro ejercicio del derecho a la salud, o el conocimiento de los beneficios laborales y el de los derivados por los aportes al sistema ONP, así como las solicitudes a autoridades vinculadas a la protección del medio ambiente frente a la inversión extranjera, lo que garantiza nuestro derecho a gozar de un medio ambiente sano. Por su parte, el derecho de acceso a la información en su carácter colectivo “garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática”. (Tribunal Constitucional, 2003, f. 11). Esto último nos acerca una sociedad más democrática pues nos brinda un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad. (Tribunal Constitucional, 2003, f. 11).

Tal relevancia del derecho de acceso a la información, por su carácter instrumental y sus efectos en el control de la gestión de nuestros gobernantes, ha sido reconocida a nivel internacional no solo como derecho formal en los tratados sino como aspiración y objetivo global. Por ello, el 25 de septiembre de 2015 en el marco de la 70º Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otros, se declaró como objetivo de desarrollo sostenible N° 16: "Gobierno abierto para la Implementación de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible", que reconoce el objetivo 16 como una meta transversal para lograr con éxito el resto de los objetivos (ONU, 2020). Dentro de dicho objetivo se tiene como meta: “16.10. Garantizar el acceso público a la información y proteger las libertades fundamentales, de conformidad con las leyes nacionales y los acuerdos internacionales” (ONU, 2020).

¿Cuál es la importancia reconocida por la ONU para efectivizar el acceso a la información pública? La misma yace en que para garantizar una sociedad democrática y participativa se requiere que las personas puedan participar del proceso de toma de decisiones que afectan sus vidas, y por ende sus derechos fundamentales, tales como las leyes y las políticas que aplican las autoridades de modo que no se discrimine a nadie en su aplicación. Esto implica también que teniendo acceso a la información pública, generada en el seno de cualquier autoridad, las autoridades nacionales y locales puedan rendir cuentas a su población (ONU, 2020).

De lo anterior, si como ya vimos, nuestro país cuenta con una destacable regulación legislativa acorde a lo exigido por la CIDH y el respaldo del Tribunal Constitucional en el reconocimiento del derecho ¿podemos concluir que ya se ha garantizado el ejercicio del derecho de acceso a la información pública en el Perú? La respuesta es negativa. Al respecto, los ciudadanos requieren no solo que este derecho fundamental cuente con reconocimiento formal o positivo, sino la existencia de condiciones para un acceso a la información significativo. Para alcanzar ello, se requieren cuatro elementos claves al interior de cada Estado: “1) infraestructura de acceso a la información y a las comunicaciones, 2) un contexto social positivo para su utilización, 3) capacidades suficientes en las comunidades y sus miembros y, 4) un escenario jurídico y político favorable” (Garrido, M., 2017, p. 7).

Dada la complejidad de estos factores, nos centraremos en uno, respecto del cual nuestro país aún no ha podido encontrar una solución contundente, nos referimos a la infraestructura para ejercer el derecho de acceso a la información. Tal como lo expresa Garrido M., en un contexto globalizado, al interior del factor infraestructura, cobra vital e ineludible relevancia el acceso a internet, la conectividad por telefonía móvil y telefonía fija (2017, p. 18). Para el 2018, alrededor del 54% de la población mundial contaba con acceso a internet, en el caso de América Latina el acceso a internet es superior a 67%, siendo Ecuador el país de la región con mayor número de usuarios, 81% (Statista, 2018).

En nuestro país, de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en el primer trimestre de 2020, el 60,3% de la población de 6 y más años del país accedió a internet, en Lima Metropolitana la población usuaria de internet significó el 78,5%, en el resto urbano el 64,2% y en el área rural el 23,8% de la población de este grupo poblacional (2020). Entre otros datos interesantes respecto del acceso a internet se sabe que el 87,9% de la población que usa internet, lo hace a través de un celular, asimismo, el 40,1% de los hogares del país tiene conexión a internet. Además, mientras que la población con educación universitaria es la mayor usuaria de internet, 94.7 %, solo el 25% de la población con educación primaria o menor tuvo acceso a internet. (INEI, 2020).

De lo visto ¿Qué nos muestra los datos del INEI? La información presentada nos permite concluir preliminarmente que la posibilidad de ejercer de manera plena el derecho de acceso a la información en un contexto globalizado, no solo no es factible para todos los ciudadanos peruanos, sino que además dentro de los que sí pueden acceder es diferenciado por la ubicación geográfica de residencia o el nivel de formación educativa. Estas diferencias de acceso a internet conllevan a mayores consecuencias en el contexto que estamos viviendo a causa del COVID-19. Por un lado, las limitaciones de acceso a internet dificultan en comunicar las medidas tomadas por el gobierno y de cumplimiento obligatorio para la población, así como todas las recomendaciones vinculadas a las medidas de seguridad e higiene para la prevención de contagio del COVID-19, a través de portales de noticia, páginas de internet o aplicaciones móviles como “Perú En Tus Manos”.

Por otro lado, las limitaciones de acceso a internet, repercuten en el ejercicio de acceso a la información en lo concerniente a las decisiones y destino del dinero del tesoro público. A nivel mundial los Estados se encuentran reorientando el presupuesto nacional y efectuando gastos que hagan frente a los efectos económicos negativos ocasionados a causa de la pandemia, la inmovilización social y la atención a la población. En América Latina, al 10 de mayo de 2020, Perú lideraba el gasto destinado a la lucha contra el COVID-19 (BBC, 2020), y de acuerdo con el portal del Ministerio de Economía y Finanzas, al 20 de septiembre de 2020, el Estado peruano ha destinado a instituciones del gobierno central, gobiernos regionales y municipales y provinciales y distritales el total de S/ 22,599,663,022.00 (MEF, 2020).

Sin embargo, pese a contar con el mencionado paquete presupuestal asignado, gracias a portales de información de acceso público podemos conocer preocupantes realidades en torno a la ejecución del presupuesto asignado, por ejemplo, es de acceso público que el gasto del presupuesto público destinado a enfrentar la pandemia era de menos de la mitad al 30 de junio de 2020 en casi todas las regiones del país (RPP, 2020). Esto último se relaciona directamente con el acceso a internet como elemento clave para el ejercicio del derecho de acceso a la información, dado que, esta menor ejecución presupuestal en las regiones dada a conocer por medios electrónicos, debe incentivar a los pobladores a pedir información más detallada de los gastos realizados por los gobiernos locales en época de pandemia. No obstante, entre otros factores, esta iniciativa de la población respecto de sus gobiernos regionales y locales parece dificultarse si recordamos que el acceso en internet a los hogares de zonas rurales es menor al de las zonas urbanas, siendo además que, en los primeros hay un mayor número de población que no cuenta con formación académica universitaria, población que a su vez es la que menor acceso a internet tiene de acuerdo con el INEI.

En suma, a nivel normativo el Estado peruano y sus instituciones públicas parecen tener claro la importancia de contar con una regulación sistematizada, en consonancia con las normas internacionales, que permita ejercer el derecho de acceso a la información pública, sobre todo porque se reconoce su función instrumental o de “derecho llave” para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Sin embargo, aún falta mucho trabajo que realizar en cuanto a promover el desarrollo de factores claves para el ejercicio de tal derecho como son, entre otros, el acceso a internet en el Perú, más aun en un contexto de pandemia donde las diferencias sociales y económicas se agudizan en la población, mientras se requiere en paralelo un control de la ejecución del gasto público sobre las autoridades públicas de modo apremiante.

NOTAS

[1] Organización de los Estados Americanos (OEA). (Abril de 2020). OEA celebra Reunión Especial sobre Acceso a la Información Pública. Boletín Informativo. Recuperado de: http://www.oas.org/es/sla/ddi/boletines_informativos_DDI_Acceso_Informacion_Publica_Reunion_Especial_Abril-2020.html (última consulta el 27 de septiembre de 2020).

[2] Traducción del autor del presente artículo: “las personas cuando están mejor informadas pueden hacer más… no dejar a nadie atrás, en la ignorancia sobre las cuestiones del desarrollo y la democracia”.

Moez Ch. (27 de septiembre de 2019). Apertura oficial. Presentación en Open Talks, Lima, Perú. Acceso a la información: ¡No dejar a nadie atrás! Recuperado de: https://webarchive.unesco.org/20200115130257/https://es.unesco.org/commemorations/accesstoinformationday (última consulta el 20 de septiembre de 2020).

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