El derecho de huelga

En la emergencia sanitaria por COVID-19 a la luz de los Tratados de Derechos Humanos

Los sindicatos de trabajadores vienen asumiendo protagonismo progresivamente en el derecho internacional de los derechos humanos, siendo uno de los actores no estatales más activos en litigios ante tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos [1]. En ese sentido, son importantes interlocutores de la población civil, y es fundamental que el Estado tome en cuenta sus reivindicaciones y denuncias en esta emergencia sanitaria, a pesar de las restricciones legales en el presente estado de emergencia. Recordemos las normas que regulan el presente estado de emergencia y la emergencia sanitaria de forma concurrente. El día 15 de marzo del año en curso fue decretado el estado de emergencia mediante Decreto Supremo N°044-2020-PCM por 60 días, el plazo constitucional. Este decreto fue acompañado de la declaración de estado de emergencia sanitaria días posteriores a través del Decreto Supremo N° 008-2020-SA, estableciendo la duración de 90 días. El Estado de Emergencia es un estado temporal de excepción dentro del marco normativo de los Estados de Derecho que permite la suspensión parcial del ejercicio de los derechos fundamentales de los individuos consignados en la Constitución y en los tratados de derechos humanos con rango constitucional, como son los derechos humanos. Se trata de una suspensión parcial y no total, pues afectan los derechos de movilidad y de libre asociación en vías públicas, pero no suspende el derecho a la integridad ni a la dignidad. En materia del derecho humano a la libertad sindical, éste no ha sido suspendido de forma perfecta, pues los estados de emergencia, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, sólo pueden establecer restricciones y limitaciones, pero en ninguna forma la eliminación o suspensión plena de estos derechos [2]. Por otra parte, el Poder Ejecutivo ha reglamentado los alcances del ejercicio de la libertad sindical en el Decreto Legislativo 1499, señalando que es totalmente legal el desarrollo de las huelgas, con la debida comunicación vía virtual al empleador [3]. En este artículo analizaremos el desarrollo normativo de la libertad sindical en esta crisis sanitaria, específicamente el derecho a realizar una huelga, a la luz de los tratados de Derechos Humanos que pertenecen al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y la opinión de expertos en libertad sindical.

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – (Protocolo de San Salvador) de la Organización de Estados Americanos (OEA), establece en el artículo 8 el derecho humano a la libre asociación sindical y el desarrollo del derecho a la huelga en el marco de la libertad sindical: “Los Estados partes garantizarán (..) el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección para la protección y promoción de sus intereses. Como proyección de este derecho, (los Estados Parte) garantizarán el derecho a la huelga”. Este mismo artículo señala que los Estados parte sólo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio a los derechos humanos señalados en esta carta siempre que “éstos sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley”. El artículo 5 de esta convención agrega además que estas restricciones deben aplicarse en la medida que no contradigan el propósito y razón de estas convenciones. Por otra parte, el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que en caso de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar “disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el Derecho Internacional y no entrañen discriminación alguna”. En ese sentido, podemos observar que los tratados de Derechos Humanos que pertenecen al Sistema Interamericano reconocen el derecho a la huelga, y señalan que, incluso en situaciones de estado de emergencia, este derecho está limitado, pero de ninguna forma suspendido.

Las Convenciones de Derechos Humanos del Sistema Interamericano no nos dan una definición de estado de emergencia, tampoco la Corte Interamericana de Derechos Humanos [4] pues esta definición es delegada al fuero interno de los Estados, quienes definirán los criterios de una emergencia o amenaza a la seguridad nacional. La Constitución señala en el artículo 137 que el estado de emergencia debe ser declarada por el presidente de la República, con el acuerdo del Consejo de Ministros “ en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio (..)” En ese sentido, los derechos que se suspenden en los estados de emergencia son esencialmente los derechos relativos a la libertad de tránsito y seguridad personales; no podría suspenderse el derecho a la libertad sindical, que implica la conformación de sindicatos, la libre organización interna y el derecho de huelga ante una repetitiva negativa a negociar mejores condiciones laborales, tan esenciales en esta emergencia sanitaria.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en interconexión con las Convenciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, definen el concepto de libertad sindical en el artículo 8 de la siguiente forma “El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. (..)” Esta norma agrega: “Los Estados parte se comprometen a garantizar el derecho de huelga. (..) No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional”. En el Perú, la libertad sindical está regulada en el aartículo 2 de la Ley de Relaciones Colectivas del Trabajo, Decreto Supremo N° 010-2003-TR, y su reglamento, el Decreto Supremo N°011-92-TR. El primero señala: “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros (..)”. El artículo 4 de esta norma agrega “El Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros deberán abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar en cualquier forma el derecho de sindicalización de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que éstos constituyen.” En ese sentido, esta ley protege la autonomía organizativa y asociativa de los trabajadores afiliados a un sindicato como parte esencial del derecho a la libertad sindical, sin embargo, no nos da una definición expresa de este derecho. Es pertinente, por ello, el desarrollo teórico del derecho de libertad sindical a la luz de las Convenciones Internacionales que el Perú ha suscrito. El derecho de huelga, en contraste, sí está definido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 72 de esta misma norma, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, de esta forma: “Huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores con abandono del centro de trabajo”. “Forma parte de la libertad sindical acordar el ejercicio del derecho de huelga ante un desacuerdo total sobre las condiciones de trabajo o aumento salarial, siempre que se haya frustrado el trato directo, la conciliación, y no se tenga interés en el arbitraje, o habiéndolo concluido, se desconozca el laudo arbitral.

Los obreros sindicalizados tienen razones para hacer huelgas durante este estado de emergencia. Entre estas razones, está el derecho a resistirse a trabajar en malas condiciones de higiene y seguridad en los centros de trabajo, que tiene una relación estrecha con el cumplimiento estricto de los protocolos de sanidad y prevención establecidos para cada actividad comercial en el marco de la crisis sanitaria del COVID -19. Este derecho está concebido en el artículo 8 del Convenio N° 152, Convenio sobre Seguridad e Higiene para los Trabajadores Portuarios de la Organización Internacional del Trabajo, y en el artículo 5 del Convenio N° 172, Convenio sobre seguridad y salud en las Minas, ambos ratificados por el Perú y con rango constitucional [JLVS1] [5]. Los protocolos de seguridad emitidos por el gobierno central, como el “Protocolo Sanitario para la implementación de medidas de prevención y respuesta frente al Covid-19 en las actividades del subsector Minería, el subsector Hidrocarburos y el subsector Electricidad” aprobado por Resolución Ministerial N° 128-2020-MINEM/DM ordena cuidados de limpieza y desinfección, material de trabajo apropiados y pruebas de descarte serológicas para prevenir el contagio del COVID-19, además del trabajo orgánico con personal enfermo, tanto a los trabajadores de la empresa principal como también a los trabajadores de las empresas subcontratistas y de services. De igual forma, el Protocolo Sanitario de Operación ante el COVID-19 en materia Textil y confecciones aprobado mediante Resolución Ministerial N° 137-2020-PRODUCE prescribe medidas de limpieza y desinfección, tanto al personal en fábrica como al personal de empresas proveedoras, sin embargo, este protocolo carece de medidas de aplicación de las pruebas serológicas ni de pruebas moleculares para el descarte certero de la enfermedad. El Protocolo sanitario para el reinicio de las Actividades de la Construcción aprobado por la Resolución Ministerial RM 89-2020-VIVIENDA, establece de igual forma medidas de limpieza y desinfección y medidas preventivas como el procedimiento de medir la temperatura de los efectivos antes de ingresas a los centros de trabajo. Estos protocolos deben cumplirse estrictamente por los empleadores, de lo contrario los trabajadores pueden resistirse al trabajo a través de la figura de la huelga. Es necesario señalar que los trabajadores tienen el derecho de participar en la elaboración del protocolo interno de prevención y seguridad contra el COVID-19 en cada empresa, mediante la figura del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo. Si el sindicato es persistentemente excluido de toda participación en el Comité de Seguridad y Salud en el trabajo para acordar mejores medidas de prevención del contagio del COVID-19 (como las pruebas de descarte serológicas o moleculares) la empresa también incurre en la vulneración del derecho de libertad sindical.

Es pertinente recalcar que importantes sectores que pertenecen a la rama de servicios indispensables y que no han paralizado sus actividades por la emergencia sanitaria, no tienen un Protocolo de Sanidad pertinente a su sector, como el rubro de los trabajadores de limpieza de las vías públicas. Recordemos que la Organización Internacional del Trabajo considera que el Coronavirus, o COVID-19, puede ser considerado una enfermedad profesional si éste se ha adquirido en el centro de trabajo, de conformidad con el Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de 1964 [6]. Vulnerar los Protocolos de Sanidad y obligar al personal a no realizarse pruebas de testeo, no proveer la protección debida, exigirle mayores horas laborales que las señaladas por los protocolos, entre otros supuestos, implicaría incurrir en un acto de hostilidad laboral equiparable al despido, de acuerdo al artículo 30 del Decreto Legislativo N° 728: “Son actos de hostilidad equiparables al despido: d) la inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud de los trabajadores”.

Desobedecer los protocolos de prevención para el contagio de COVID-19 es claramente un acto de hostilidad, y si este no cesa luego de comunicarse al empleador, se produce un despido arbitrario, correspondiéndole la indemnización y los beneficios sociales de ley. Por otra parte, recordemos que a raíz del fallecimiento de dos jóvenes trabajadores en la franquicia McDonalds en el 2019, se puso en evidencia las frecuentes condiciones de precariedad de los centros de trabajo que conducen a muerte a los empleados, modificándose el artículo 168 del Código Penal y estableciendo una pena mínima de prisión a los empleadores que exponen la vida de sus trabajadores: “ El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.” En el marco de la emergencia sanitaria, la discusión del carácter de hostilidad laboral puede elevarse a SUNAFIL, sin embargo, dadas las restricciones a la libre movilidad de tránsito por el estado de emergencia y el lento proceso de virtualización de todos los expedientes y procedimientos administrativos del Estado, las funciones conciliadoras del MTPE y los extraprocesos judiciales pueden tardar en funcionar, escenario ante el cual el derecho a la huelga puede ser ejercido de forma pacífica y como el medio idóneo ante escenarios de grave peligro e insalubridad.

Por otra parte, tenemos las situaciones de suspensión perfecta de los contratos de trabajo de forma indebida, que incurren en un flagrante fraude a la ley. El Reglamento del Decreto de Urgencia N°038-2020, el Decreto Supremo N°011-2020-TR, establece en el artículo cuatro, numeral uno, que “Los empleadores incursos en el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020 procuran en primer término adoptar las medidas alternativas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el diálogo con los trabajadores, tales como: a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce. b) Acordar mediante soporte físico o virtual (..). En ese sentido, la suspensión perfecta de labores es la última opción a aplicarse con los trabajadores, agotadas las vías de negociación previas.” Por otra parte, este mismo artículo, en el numeral 4.3.,. prohíbe la discriminación en la aplicación de la suspensión perfecta de los contratos de trabajo: “4.3 La aplicación de las medidas referidas en los numerales anteriores en ningún caso pueden afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical y el trato no discriminatorio.” En caso en que la aplicación de la suspensión perfecta del contrato de trabajo desconozca de mala fe los acuerdos dados en el marco de una negociación con los sindicatos, o en caso que esta suspensión perfecta sólo se aplique a los trabajadores sindicalizados, éstos pueden convocar una huelga por el fraude a la ley comunicando previamente a la autoridad de trabajo.

En ese sentido, a la luz de los tratados de derechos humanos del Sistema Interamericano y su interconexión con los derechos económicos, sociales y culturales del Sistema Universal de los Derechos Humanos, podemos señalar que es totalmente lícito la realización de una huelga en el marco de esta emergencia sanitaria y estado de emergencia. Los sindicatos pueden ejercer este derecho ante la vulneración de los Protocolos de Sanidad establecidos por sector, o a falta de Protocolos en su rama o industria.

Referencias:

Canessa Montejo, Miguel F (2014). El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la protección de los derechos humanos laborales. Lima: Palestra Editores.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Protocolo de San Salvador de la Organización de Estados Americanos. Ratificado por el Perú el 28 de abril del 1995 mediante RESOLUCION LEGISLATIVA Nº 26448.
Decreto Legislativo 1499. Artículo 4.- “4.1 Tratándose de las comunicaciones entre las organizaciones sindicales y empleadores/as tales como la comunicación de la nómina de junta directiva y los cambios que en ella se produzcan, la comunicación de la renuncia o expulsión de miembros del sindicato, la solicitud de retención de las cuotas sindicales, la presentación del pliego para el inicio de la negociación colectiva y la comunicación de servicios mínimos en caso de huelga, (..), entre otros supuestos previstos en la referida norma y demás supuestos en que sea necesario, que no puedan realizarse por vías presenciales, las partes emplean el correo electrónico, u otro medio de comunicación digital.”
Daniel O’Donnel. (1984) Legitimidad de los Estados de Excepción a la luz de los Instrumentos de Derechos Humanos. Exposición dada en el marco del Congreso "La Protección constitucional de los derechos humanos en América Latina, a la luz; de los instrumentos internacionales de derechos humanos". Lima. Revista PUCP N°038.
Ambos Convenios, en la medida que desarrollan el derecho humano a la salud y su interconexión con el derecho humano al acceso al trabajo, tienen rango constitucional. El Convenio N° 152 de la Organización Internacional del Trabajo “Convenio sobre seguridad e higiene” (trabajadores portuarios) elaborado en 1979, fue ratificado por el Perú el 19 de abril de 1988, y el Convenio N° 176 “Convenio sobre Seguridad y Salud en las Minas” fue ratificado por el Perú el 19 de junio del 2008 mediante Resolución Legislativa Nº 29012, en mérito a su naturaleza de Derechos Humanos. Recordemos que, de acuerdo a Elizabeth Salmón, las Convenciones de Derechos Humanos pueden distinguirse de otras convenciones internacionales con rango legal pues no son acuerdos sinalagmáticos, reconocen garantías y derechos a los individuos y establecen obligaciones a los Estados en atención al orden público internacional. Referencia: EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y EL ORDEN PÚBLICO INTERNO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (2005) Elizabeth Salmón G. Lima: Themis N° 51.
Organización Internacional del Trabajo. “Las normas de la OIT y la COVID-19 (coronavirus)”. Disponible en: https://www.ilo.org/global/standards/WCMS_739939/lang--es/index.htm 29 de mayo del 2020. 10:00 am.