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Convenio 81 de la OIT: Sobre la independencia de los inspectores de Trabajo y su vulneración por el silencio administrativo positivo en el trámite de la suspensión perfecta de labores.

 

En el marco de las medidas laborales adoptadas por el Gobierno Central en esta emergencia sanitaria, se promulgó el reglamento del Decreto de Urgencia N° 038-2020, el Decreto Supremo N° 011-2020-TR, que habilita la tramitación de la suspensión perfecta de los contratos de trabajo. Este reglamento establece el trámite de la comunicación de la aplicación de la suspensión perfecta del contrato de trabajo a los empleadores que, en efecto, demuestren mediante documentos contables o declaraciones de impuestos presentados a la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT) que sus ingresos mensuales durante esta emergencia son sumamente bajos y no pueden por ende pagar las planillas de sus trabajadores. Estos requisitos deben ser debidamente evaluados por el personal de la autoridad administrativa de trabajo, quien solicitará la actuación de los inspectores de trabajo para la verificación de tales hechos. La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) tiene un plazo de siete días para emitir una opinión, caso contrario se aplicará el silencio positivo administrativo aceptándose de facto la legalidad de aquella suspensión perfecta del contrato laboral. [1] En este artículo debatiremos cómo esta disposición normativa viola el artículo 6 del Convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo ratificada por el Gobierno Peruano, “el Convenio sobre la Inspección del Trabajo” y sus principios legales, vinculados a los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales de carácter universal.

 

La suspensión perfecta de labores es la interrupción del abono salarial mensual por no haberse producido contraprestaciones laborales efectivas en un periodo de tiempo, figura contemplada en el artículo 15 del TUO del Decreto Legislativo N° 728. La habilitación de esta figura sólo es posible en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Al iniciarse la inmovilización general obligatoria por la crisis sanitaria del Covid-19, la Ministra de Trabajo señaló que no era posible aplicar la suspensión perfecta de labores, descartando de facto que la presente pandemia sea un supuesto de caso fortuito; en contraste, estableció que el gobierno estimaba pertinente establecer la suspensión parcial del contrato de trabajo permitiendo una licencia con goce de haberes, de conformidad con el Decreto de Urgencia 029-2020 [2]. Esta medida era coherente con el plan de acción presentado por la Organización Internacional del Trabajo para esta pandemia, el cual prioriza el diálogo y el acuerdo entre empleadores y trabajadores para afrontar esta crisis, descartando acciones unilaterales perjudiciales para la parte más vulnerable: el trabajador [3].  El 10 de abril del año en curso, por presión de los agentes económicos involucrados [4], el gobierno central emite del Decreto de Urgencia N° 038-2020, mediante el cual dispone la aplicación de la suspensión perfecta de labores a cargo de los empleadores que demuestren tener pérdidas mensuales en este periodo de pandemia, acto que estaría sometido a un procedimiento administrativo.

 

De esta forma, el reglamento el Decreto Supremo  N°011-2020-TR establece el procedimiento administrativo para este fin en el artículo 7, el cual señala  “para efectos de la aplicación de la suspensión perfecta de labores, los empleadores deben presentar vía virtual una declaración jurada informando la naturaleza de sus actividades o el nivel de afectación económica (..) que sustente que no puede aplicar el trabajo remoto y otorgar licencia con goce de haber, presentando una copia de su declaración mensual de ingresos netos en la Declaración Jurada del impuesto general a las ventas y del impuesto a la renta, o en caso no haya declarado aún ambos ingresos para fines de esos impuestos por no haber vencido el plazo legal antes del inicio de la cuarentena, debe demostrar sus ingresos netos del mes.” Para demostrar los ingresos netos mensuales, es necesario presentar el registro de ventas u otros libros contables, intercambiando información presentada a la el Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT). Uno de los requisitos de suma importancia para la legalidad de la suspensión perfecta de labores, se precisa en el inciso d) del numeral 7.2., el cual establece que los inspectores de trabajo deben verificar que los trabajadores comprendidos en la suspensión perfecta de labores efectivamente se mantengan inactivos, y que sus puestos de trabajo se encuentren desocupados. El numeral 7.3. les exige un plazo de siete días hábiles para dar un dictamen favorable o no a la suspensión requerida, plazo en cuyo vencimiento se aplica el silencio administrativo positivo. De esta forma, a los inspectores de trabajo se les exige desplazamiento y verificación ocular, además de una pertinente celeridad en el tratamiento de los documentos contables presentados de forma virtual a la autoridad administrativa de trabajo.

 

Es importante mencionar que, en el 2018, la Superintendencia Nacional de Fiscalización e Inspección Laboral (SUNAFIL) sólo contaba con 389 inspectores a nivel nacional. [5] En el 2019 los inspectores aumentaron a 700, y en el año en curso la Ministra de Trabajo ha señalado que piensan tener 900 empleados en total. [6]   A todas luces, el personal de trabajadores con los que cuenta SUNAFIL es escaso en relación a la cantidad de empresas operando en el país. Esto es mucho más agravante en una crisis sanitaria, en el que el personal inspector prioriza el trabajo remoto por motivos de salubridad. En el contexto en el que nos desarrollamos, imponerle un plazo de siete días hábiles a un número muy limitado de inspectores, frente a las demandas cuantiosas de las empresas por la suspensión perfecta de labores de su personal implicará que estas solicitudes no puedan ser atendidas en la práctica y en muchos casos operará el silencio administrativo positivo. Esto claramente impide que el fiscalizador pueda mantener cierta objetividad al momento de gestionar los documentos presentados, favoreciendo de forma copiosa a los empleadores en desmedro de los trabajadores.

 

Las funciones de inspección de los centros de trabajo es una función del Estado necesaria para la protección y garantía del principio de no discriminación de las Carta de Naciones Unidas y la Declaración de Derechos Humanos y su interconexión con el derecho humano de los trabajadores a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. El trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias en todo centro de trabajo es un derecho que forma parte de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) de carácter universal, señalado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que el Perú incorpora a su sistema normativo en 1978 por adhesión. [7]  El Comité de Expertos de la Organización Internacional del Trabajo ha dispuesto que la labor de inspección laboral es fundamental para la garantía de este derecho en la Observación General N° 23, sobre el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias disponiendo que “Para garantizar la rendición de cuentas, los Estados partes deberían establecer un sistema eficaz de inspecciones de trabajo, con la participación de los interlocutores sociales, para supervisar todos los aspectos del derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias para todos los trabajadores, incluidos los trabajadores de la economía informal (..) “[8] 

 

En ese sentido, el Estado es garante de la correcta aplicación del principio de no discriminación en el centro de trabajo, por lo que especialmente en contextos de emergencia sanitaria en la que millones de trabajadores están siendo despedidos y muchos devienen en trabajadores precarios, es importante que la solicitud de la suspensión perfecta de labores no sea óbice de fraude a la ley, siendo indispensable la observación y constatación objetiva de las labores de los inspectores de trabajo para este fin.

Por otra parte, el principio de no discriminación va en concordancia con el principio de autonomía de los inspectores de trabajo señalado en el Convenio sobre la Inspección de Trabajo. El Convenio N° 81 de la Organización Internacional del Trabajo llamado “Convenio sobre la Inspección de Trabajo” fue ratificada por el Estado Peruano el primero de febrero de 1960. El artículo 6 menciona que “El personal de inspección deberá estar compuesto de funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garanticen la estabilidad en su empleo y los independicen de los cambios de gobierno y de cualquier influencia exterior indebida.” En el contexto situado de la promulgación del DU 038-2020, el gremio de empleadores– CONFIEP - estableció claramente su preferencia por establecer la suspensión perfecta y su presión tras mesas de negociaciones en el Ministerio de Trabajo. La ministra osciló entre prohibir la suspensión perfecta de labores y permitirla parcialmente, hasta que finalmente se emitió el DU 038-2020. Esta presión también se ve manifestada en el reglamento que permite operar el silencio administrativo a favor del administrado pero con un claro perjuicio para el trabajador, permitiendo en la práctica la suspensión perfecta masiva de trabajadores, sin contar con una apreciación objetiva de los inspectores de trabajo.

 

El Decreto Supremo N°011-2020-TR inciso 7.3. señala que el silencio administrativo positivo previsto en el numeral 3.3. del artículo 3 del decreto de urgencia 038-2020, (..)- opera solo cuando la autoridad administrativa de trabajo no emite pronunciamiento expreso dentro del plazo previsto y considerando lo establecido en el numeral 1991 del artículo 199 del TUO de la ley del procedimiento administrativo General, Ley 27444. Es importante señalar que, el artículo 33 de la LPAG señala “Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: numeral 1. 1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, y numeral 3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.” En ese sentido, no podría aplicarse el silencio administrativo positivo ante el vencimiento del plazo en este caso, pues se estaría afectando indirectamente a otros administrados distintos al peticionario, en este caso, a los trabajadores, además de vulnerar el Convenio 81 de la OIT y el derecho humano al trabajo en medidas equitativas y satisfactorias debidamente garantizada por las labor inspectiva del trabajo, cuyo rango normativo es Constitucional. 

 

En Francia los inspectores de trabajo han emitido una denuncia ante la OIT por los mecanismos que les impide fiscalizar debidamente los centros de trabajo que estén operando a pesar de la cuarentena, además de los trámites burocráticos que demoren la fiscalización y permita en la práctica eliminar todo tipo de evaluación objetiva del incumplimiento o no de la norma laboral por parte del empleador. [9] Estas denuncias van a ser más recurrentes en esta emergencia sanitaria, produciéndose un escenario propicio al fraude a la ley, por lo que es importante que el Estado intervenga y facilite la labor del inspector de trabajo eliminando el silencio administrativo positivo en procedimientos cuyo perjudicado directo sea el trabajador.

 

En visto a lo expuesto, el Reglamento del DU N° 038-2020, Decreto Supremo N°011-2020-TR , impide que los fiscalizadores puedan realizar debidamente su labor pues les impone un plazo que materialmente no podrán cumplir dada la copiosa cantidad de solicitudes de suspensión perfecta y el poco personal disponible. Se vulnera de esta manera el artículo 6 del Convenio 87 de la OIT respecto a la autonomía de las labores de los fiscalizadores de trabajo. Por otra parte, se vulnera el principio de no discriminación y el derecho humano al trabajo en medidas equitativas y satisfactorias, por lo que es importante que el Estado no aplique el silencio administrativo positivo en el trámite de la suspensión perfecta del contrato de trabajo en el sector industrial.

 

Referencias bibliográficas:

[1] DECRETO SUPREMO N° 011-2020-TR.  Artículo 7, inciso 7.3. Publicado el 26 de abril del 2020. Disponible en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-establece-normas-complementarias-para-la-decreto-supremo-n-011-2020-tr-1865658-3/ 5 de mayo de 2020.

[2] “MTPE: No está habilitada la suspensión perfecta de labores durante el estado de emergencia” Disponible en https://gestion.pe/economia/management-empleo/mtpe-covid-19-mtpe-no-esta-habilitada-figura-de-suspension-perfecta-de-labores-durante-estado-de-emergencia-noticia/ 5 de mayo del 2020.

[3] Las normas de la OIT y el Covid-19. Disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de COVID-19. Disponible en https://www.ilo.org/global/standards/WCMS_739939/lang--es/index.htm 10 de abril del 2020

[4] Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP) “Las nueve propuestas laborales de Confiep para enfrentar la situación de emergencia” Página web institucional. https://www.confiep.org.pe/noticias/destacado/las-nueve-propuestas-laborales-de-confiep-para-enfrentar-la-situacion-de-emergencia/ 5 de mayo del 2020.

[5]Diario Gestión. Disponible en https://gestion.pe/economia/management-empleo/sunafil-duplicara-numero-inspectores-laborales-nivel-nacional-tendra-228703-noticia/ 20 de abril del 2020.

[6] Diario El Peruano “Sunafil incrementará en un 33% el número de inspectores este año” Disponible en https://www.elperuano.pe/noticia-sunafil-incrementara-33-numero-inspectores-este-ano-90570.aspx  30 de abril del 2020.

[7] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. El Perú se adhiere a esta convención en 1978. Artículo 7. “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: b) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; c) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; d) La seguridad y la higiene en el trabajo; (..)”

[8] Observación general núm. 23 (2016) Disponible en https://www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-num-23-2016-sobre-derecho-condiciones-trabajo-equitativas-y 4 de abril del 2020.

[9] Ouest France. Disponible en https://www.ouest-france.fr/economie/emploi/droit-du-travail/quatre-syndicats-denoncent-la-mise-pied-d-un-inspecteur-du-travail-et-saisissent-l-oit-6810282 30 de abril del 2020.

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