El uso de la fuerza a raíz del estado de emergencia y figuras análogas por el COVID-19

Como bien sabemos, la Organización Mundial de Salud declaró la existencia de una emergencia sanitaria internacional por el brote del nuevo coronavirus (COVID-19) [1], actuando así como autoridad directiva, en virtud del literal a), artículo 2, capítulo II, del tratado constitutivo de dicha organización internacional. Como consecuencia, los Estados de Latinoamérica y del mundo comenzaron a tomar medidas restrictivas a fin de mitigar la propagación del COVID-19. Entre dichas acciones, se encuentran la suspensión del ejercicio pleno de determinados derechos, figura que en el Perú se denomina estado de emergencia. [2]

El Estado peruano, mediante el Decreto Supremo N° 008-2020-SA, declaró una emergencia sanitaria, y decretó estado de emergencia en todo el territorio nacional a través del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, restringiendo así determinados derechos con la finalidad de que las personas guarden cuarentena y, por tanto, se mantengan aisladas socialmente hablando.

Para hacer cumplir los estados de emergencia, la policía y las fuerzas armadas, entre otros operadores, son convocadas a fin de que ayuden a mantener el orden. En ese sentido, se les autoriza a hacer uso de la fuerza. Sin embargo, no pueden hacer uso de la fuerza deliberadamente, ya que se deben respetar ciertos parámetros internacionales, así como determinados derechos fundamentales inviolables.

Antes de ahondar más en el tema descrito, quisiéramos precisar que es posible hacer uso de la fuerza en tiempo de paz, es decir, cuando los operadores del mantenimiento del orden, como las fuerzas armadas o la policía, actúan a fin de mantener la seguridad del Estado ante manifestaciones, disturbios, inobservancias de estados de emergencia, etc. En dichos contextos, es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el que prima y protege a los individuos de la vulneración de sus derechos. Distinto es el uso de la fuerza en conflictos armados (sean internacionales o no internacionales), supuesto en el cual prima la lex especialis del Derecho Internacional Humanitario (los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales, principios generales del DIH, entre otros). [3]

Por lo visto, efectivamente, dado que nos encontramos ante un estado de emergencia, ya que las medidas ordinarias no son capaces de retener el virus que hoy en día afecta a gran parte del mundo, podemos señalar, en consecuencia, que el uso de la fuerza efectuado actualmente a raíz del COVID-19 se enmarca en tiempo de paz y, por tanto, es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el que aplica. Ante esta situación, existen instrumentos internacionales de Derechos Humanos que señalan cuáles son los requisitos para el uso de la fuerza, así como cuales son los derechos humanos no susceptibles de suspensión. Uno de ellos es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [4], el cual establece, en su artículo 4, que estas excepciones son permitidas, que deberán ser comunicadas a los Estados partes del tratado por conducto del Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas y los derechos que no pueden ser suspendidos, tales como el derecho a la vida (artículo 6), y la prohibición de tortura o tratados degradantes (artículo 7). Otro instrumento con características similares es la Convención Americana de Derechos Humanos [5], el cual señala, en su artículo 27, que es posible suspender derechos ante una situación de emergencia y cuáles son los derechos que no pueden ser suspendidos, además de que todo estado que suspenda derechos en aplicación de dicho artículo deberá poner en conocimiento al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos a fin de comunicarlo a las demás partes.

Asimismo, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones Unidas, señala en su artículo 2, numeral 2, que no se puede justificar la tortura en ninguna circunstancia excepcional [6]. De la misma forma, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura señala la obligación de los Estados de prevenir y a sancionar la tortura [7]. Cabe precisar que el Estado peruano es parte de los referidos instrumentos internacionales. En ese sentido, la situación actual de emergencia sanitaria no justifica, ni en el Perú, ni en otros Estados partes, tratos denigrantes ni de tortura en los procesos de detención policial, sean estos actos violentos o no.

Asimismo, observamos que, de manera complementaria a dichas disposiciones, existen instrumentos de soft law que establecen los principios esenciales a seguir en cuanto al uso de la fuerza, como los establecidos en el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley o los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados. También hay jurisprudencia internacional en la materia, como aquella de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, en la cual se establecen ciertos principios que los operadores del orden de cada Estado deben respetar.

A partir de los referidos instrumentos internacionales y jurisprudencia, podemos observar los siguientes principios por los que deberán regirse las fuerzas armadas y la policía, entre otros encargados de mantener el orden:

Principio de finalidad legítima: Refiere a que el uso de la fuerza deberá estar dirigido a lograr un objetivo legítimo. En nuestro contexto actual, caracterizado por existir una emergencia por el COVID-19, dicho objetivo será el de evitar la propagación del virus, al utilizar la fuerza en contra de personas que incumplan la cuarentena.
Principio de necesidad: Este principio implica que la acción realizada debe ser absolutamente necesaria para alcanzar el objetivo lícito. En otras palabras, se requiere que el agente no cuente con alguna medida menos restrictiva que el uso de la fuerza, por lo que, no tendrá más opción que utilizar dicha medida.
Principio de proporcionalidad: Implica que la restricción de derechos ante el ejercicio de la fuerza sea acorde al peligro que representa el sujeto o, de ser el caso, a la obstinación que manifieste.
Principio de precaución: Este principio se desprende de la normativa señalada, pero está más bien direccionado a las acciones que deben tomar los Estados, pues son estos los que deberán evitar o prevenir que sus agentes abusen de la fuerza pública. Esto se podrá dar a través de protocolos que instruyan a los agentes a evitar poner en peligro o lesionar a individuos ajenos a la situación, como también a adoptar las medidas posibles para reducir al mínimo los daños (ver la cita). [8]

Así como las referidas bases normativas nos brindan principios, también nos señalan las Medidas Necesarias que deberán seguir los operadores del orden: evitar el uso excesivo de la fuerza; garantizar la ayuda necesaria para la persona herida y el respeto sobre los cadáveres; y, garantizar el trato justo y humano de las personas arrestadas.

Estos son los lineamientos o estándares que un Estado democrático y de derecho debería reflejar en los protocolos que realizan y siguen sus Ministerios de Defensa o las instituciones que hagan sus veces. El Estado peruano no puede ser ajeno a ello, por lo que debe procurar que sus operadores del mantenimiento del orden se ciñan a las normas y principios detallados a fin de evitar que se vulneren derechos esenciales o se realicen tratos degradantes hacia cualquier tipo de ser humano, en especial, hacia las personas más vulnerables. Cabe precisar que, en ningún sentido, el uso de la fuerza debe basarse en prejuicios sociales, de género, de raza, entre otros, pues el trato y respeto debe ser para todos por igual sin realizar diferencias discriminatorias.

Para finalizar, no somos ajenos a la Ley de Protección Policial, Ley N° 31012, que ha sido promulgada por insistencia en el Perú. Esta norma incorpora al Nuevo Código Procesal Penal de 2004, Decreto Legislativo N° 957, el artículo 292-A, el cual señala que “se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 al Policía Nacional del Perú que, […] [cause] lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial o Prisión Preventiva”. La referida Ley también modifica el numeral 11 del artículo 20 del Código Penal, Decreto Legislativo N° 635, por lo que, ahora el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú quedarán exentos de responsabilidad penal si, en cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas y otro medio de defensa, causan lesiones o muerte.

Si bien se puede observar que dicha Ley podría lesionar el principio de proporcionalidad que los operadores del orden deben aplicar ante el uso de la fuerza, consideramos que aquel principio sigue siendo protegido y deberá ser aplicado por el Estado, así como también se deberán respetar los derechos no susceptibles de suspensión. Ello se da en aplicación del artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, del cual el Perú es parte, que señala que lo pactado debe ser cumplido por las partes (principio de pacta sunt servanda), en conjunto con el artículo 55 de la Constitución Política del Perú, el cual señala que los tratados de los cuales el Perú es parte forman parte del derecho nacional, lo que supone una incorporación automática del tratado al ordenamiento jurídico peruano una vez que este entra en vigor. [9]

Cabe precisar que los principios establecidos en las normas de soft law, como ya se ha mencionado, han sido aplicados en reiteradas oportunidades en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya finalidad, como bien podemos observar, es la de ser consecuente con las normas estipuladas en los referidos tratados. Al respecto, consideramos que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deben ser respetados por todos los Estados americanos que han aceptado su competencia, independientemente de si fueron partes en la controversia o no, dado el carácter erga omnes que los mismos Estados les han venido dando [10]. Por todo ello, se deberá entender que la Ley no debería permitir un abuso de la fuerza y/o impunidad en ningún supuesto.

En conclusión, los Estados partes del PIDCP, del CADH y de las Convenciones contra la Tortura de Naciones Unidas y la OEA no pueden ser ajenos a las disposiciones relativas a las situaciones excepcionales, por lo que están obligados a hacer cumplir las disposiciones regidas en los distintos instrumentos internacionales, así como en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el caso de los Estados americanos que hayan aceptado su competencia. Esto resulta necesario a fin de evitar la repetición de escenarios de violación de derechos humanos que marcaron a diversos Estados de Latinoamérica en diversas épocas de Conflictos Armados No Internacionales y situaciones que continúan ocurriendo en tiempo de paz ante manifestaciones sociales.

Referencias:

[1] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Declaración del Director General de la OMS sobre la reunión del Comité de Emergencia del Reglamento Sanitario Internacional acerca del nuevo coronavirus (2019-nCoV). Véase: https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-statement-on-ihr-emergency-committee-on-novel-coronavirus-(2019-ncov)

[2] Artículo 137 numeral 1 de la Constitución Política del Perú de 1993

[3] COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. “El Uso de la Fuerza en los Conflictos Armados. Interacción entre los Paradigmas de la Conducción de Hostilidades y del Mantenimiento del Orden”. 2017. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja.

[4] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Véase: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx

[5] Convención Americana de Derechos Humanos. Véase: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm

[6] Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas. Véase: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cat.aspx Fecha: 1 de abril del 2020

[7] Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Véase https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-51.html Fecha: 1 de abril del 2020.

[8] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe de Adjuntía N° 011-2017/DP-ACC “Opinión de la Adjuntía de Asuntos Constitucionales sobre el Proyecto de Ley que propone modificar el Decreto Legislativo 1186 que regula el Uso de la Fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú”. 2017. P. 3

[9] NOVAK TALAVERA, Fabián. “Artículo 55. Tratados”. En: GUTIERREZ CAMACHO, Walter (director), “La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. 2013. Lima: Gaceta Jurídica. Tercera Edición. Tomo II. P. 256.

[10] HITTERS, Juan Carlos. “Un avance en el control de convencionalidad. El efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana”. 2013. En: “Pensamiento Constitucional”. N° 18. P. 329.