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EL ABORTO Y LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES. A PROPÓSITO DE SU DESPENALIZACIÓN EN CHILE

08/12/2017

 

Luego de aproximadamente dos años de intenso debate, el Congreso Nacional de Chile aprobó el pasado miércoles 2 de agosto la ley denominada “de tres causales” que despenaliza el aborto, legalizándolo ante los supuestos de embarazo por violación, riesgo vital para la madre y embrión o feto inviable. La aprobación se produjo previa discusión en la Cámara de Diputados y posteriormente en el Senado, considerando la suspensión del procedimiento de aprobación en razón del debate que surgió en torno a la regulación de la interrupción del embarazo en el caso de menores de 14 años. Finalmente, el proyecto legislativo obtuvo ante el Senado 22 votos a favor y 14 en contra, el cual será sometido a examen por el Tribunal Constitucional ante el requerimiento de la coalición conservadora “Chile Vamos”, por considerar la vulneración del derecho a la vida del concebido de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política de Chile de 1980.

 

Representantes de la Unión Democrática Independiente, considerado el partido político más conservador de Chile, alegaron que el requerimiento de someter el proyecto de ley a un examen de constitucionalidad atiende a proteger “el derecho a defender la vida del que está por nacer”. Una oposición que pretende mantener la vigencia de la medidas legislativas que prohíben el aborto ante cualquier circunstancia y que establecen una pena privativa de libertad que asciende hasta 5 años de prisión –prohibición regulada desde 1989 que fuera emitida durante el gobierno militar de Augusto Pinochet-. Un precedente legislativo en materia de aborto legal existió desde el año 193 -aborto terapéutico-, el cual fue derogado en 1989 durante el fin de la dictadura. En la última década, según la ONG Miles Chile, la penalización generó en el periodo de 2010 a 2014 un total de 497 acusados por aborto consentido, siendo el 14% hombres y el 86% mujeres.  

 

En caso que la medida legislativa supere el examen de constitucionalidad, Chile abandonaría el conjunto de países que mantienen en su ordenamiento jurídico la prohibición absoluta del aborto. Entre estos se encuentran, conforme señala la Organización de las Naciones Unidas –ONU-, República Dominicana, El Salvador, Malta, El Vaticano y Nicaragua. La data actualizada confirmaría esta nueva posición de la sociedad chilena al señalar que la percepción social ante la despenalización es mayoritariamente favorable dado que el 71% de los ciudadanos, según CADEM, respaldan la medida, en oposición a la postura adoptada fundamentalmente por grupos conservadores, partidos políticos de derecha y la propia Iglesia católica. Las posiciones divergentes se reafirman ante un índice aproximado de 70.000 abortos que se producen anualmente en Chile.

 

La prohibición del aborto trae a colación los estándares de protección de los derechos de la mujer, principalmente, en el sistema universal de protección de derechos humanos; en primer lugar, a través de tratados internacionales a partir de los cuales se establece una interpretación normativa y, en segundo lugar, de acuerdo a los pronunciamientos de los órganos y organismos que velan por el cumplimiento de instrumentos internacionales en función de la ratificación realizada por cada Estado. Un análisis conjunto tanto de los instrumentos como de los pronunciamientos producidos a partir de los mismos permite establecer la exigibilidad del derecho el aborto, y su vinculación directa con el reconocimiento y la plena efectividad de derechos humanos de las mujeres.

 

La interpretación derivada de los tratados internacionales que atiende a justificar la necesidad de regular e implementar el derecho al aborto se produce a partir de la protección de derechos como la vida, la integridad y la salud física y mental. Ello considerando que en el sistema universal solo en el Protocolo de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos relativo a los Derechos de la Mujer se regula expresamente el derecho al aborto, ante los supuestos de “asalto sexual, violación, incesto y donde el embarazo pone en peligro la salud mental o física de la madre o la vida de la mujer o del feto” para proteger los derechos reproductivos de las mujeres –literal c, inciso 2 del artículo 14°-. Los sistemas de protección de derechos humanos, tanto el sistema universal –ONU- como el sistema interamericano –OEA- ofrecen diversos instrumentos que establecen una regulación general o específica en materia de derechos de las mujeres, a partir de las cuales se deriva el derecho al aborto. Para consolidar el desarrollo del contenido de estos derechos y velar por el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados, cada instrumento constituye a propósito de su aprobación y entrada en vigor un organismo de monitoreo –comités, comisiones-, cuyos pronunciamientos son fundamentales como también lo son aquellos emitidos por órganos supranacionales –tribunales internacionales-.

 

Así, el sistema de protección se encuentra conformado por tratados internacionales que acogen los derechos de las mujeres de modo general como son, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –PIDCP- -y su organismo de monitoreo, el Comité de Derechos Humanos-; la Convención de los Derechos del Niño –CDN- y el Comité de los Derechos del Niño; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Comité contra la Tortura; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC- y el Comité DESC y en el ámbito continental, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH- y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH-. De modo específico, se encuentra en vigor la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW- y el Comité CEDAW y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer –Convención de Belém do Pará-.

 

La protección internacional de los derechos de las mujeres y las obligaciones internacionales asumidas por los Estados para su implementación, comprometen la producción de observaciones generales y recomendaciones emitidas por los organismos de monitoreo. Y es que la penalización del aborto acarrea en la práctica, graves riesgos para la vida, integridad y salud física y mental de las mujeres ante su realización en la clandestinidad por carecer de condiciones de seguridad. Los efectos son alarmantes cuando se observan los altos índices de mortalidad materna como consecuencia de abortos clandestinos, respecto de los cuales se verifica una tendencia al incremento toda vez que se mantienen en los ordenamientos internos de cada Estado, la ilegalidad del aborto ante determinadas circunstancias. Así, nos encontramos ante una situación de violación de derechos humanos de las mujeres que además, de manera global, compromete la salud pública, fundada en la existencia de una relación directa entre el aborto y realización efectiva o violación de derechos humanos en virtud de la penalización o despenalización.

 

Así, se tienen precedentes importantes que permiten aducir la exigibilidad del aborto, constituyéndose como un derecho para resguardar la salud y la vida. En el caso KL vs. Perú, una queja individual presentada ante el Comité de Derechos Humanos, se trató la negación del aborto terapéutico por parte del director de un hospital público a una adolescente de 17 años ante el diagnóstico de un embarazo de feto anencefálico. Mediante el dictamen emitido el 24 de octubre de 2005, el Comité determinó que el Estado peruano violó los artículos 2°, 7°, 17° y 24° del PIDCP, dado que la negación de brindar el servicio de aborto terapéutico sometió a la adolescente al dolor y angustia de ver a su hija con deformidades evidentes y saber que moriría en poco tiempo, sufrimiento que se mantuvo al encontrarse obligada a no interrumpir su embarazo, violándose su derecho a no ser sometida a tratos, crueles, inhumanos o degradantes; a no sufrir interferencias en su vida privada dada la negativa del Estado de ejecutar el aborto en oposición a la decisión de la adolescente; a recibir una atención especial al ser una menor de edad por cuanto no recibió asistencia médica durante ni después del embarazo; a disponer de un recurso efectivo para oponerse a la negativa del Estado de ejecutar el aborto. El precedente es de suma importancia dado que constituye el primer pronunciamiento emitido por un órgano internacional de protección de derechos humanos en materia de aborto.

 

La vinculación entre la ilegalidad del aborto y la violación de derechos humanos de las mujeres fue objeto de pronunciamiento por parte del Comité de Derechos Humanos, a través de la Observación General N° 28, que desarrolla el contenido del artículo 3° del PIDCP que regula la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. Se pone de manifiesto el riesgo para la vida generado por los abortos clandestinos ante su prohibición y especialmente, el respeto por la vida privada de las mujeres en relación a sus funciones reproductivas que no se garantiza cuando los Estados obligan a sus funcionarios de salud a notificar los casos de mujeres que se someten a abortos, dado que su eventual negación podría constituir un trato cruel, inhumano y degradante por no permitir el acceso a un aborto en condiciones de seguridad, vulnerando el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres. De allí que un marco normativo restrictivo –penalización- no permite evitar que las mujeres arriesguen su vida sometiéndose a abortos clandestinos, por lo que su despenalización especialmente ante violación, riesgo vital para la madre y embrión o feto inviable es sustancial.

 

En el mismo sentido, se tiene la Recomendación N° 21 emitida por el Comité CEDAW, en relación al derecho a la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, que exhorta se proscriba la discriminación en este ámbito y se optimice el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos. Ello en tanto la decisión de tener hijos no debe encontrarse limitada por el cónyuge, el padre o los agentes del Estado. La discriminación además, no debe desplegarse en el ámbito de la atención médica a fin de evitar un riesgo para la salud y la vida, para lo cual la abolición de la despenalización contribuye a este fin. La protección de la salud reproductiva de la mujer y la reducción de la mortalidad materna a causa de abortos clandestinos no puede darse si no existe una regulación que permite su tratamiento médico adecuado y seguro. De lo contrario, la penalización vulnera el derecho a la igualdad.

 

No obstante, los cuestionamientos a la despenalización que se fundan en la protección de la vida del concebido y su presunta incompatibilidad con la normatividad interna e internacional harían imposible regular dicha medida legislativa. Esta posición puede ser rebatida a partir de lo resuelto por la propia CIDH en el caso White y Potter vs. EE.UU, a través de la Resolución Nro. 23/81 de 1981. En este caso, la presunta violación del derecho a la vida por la realización de un aborto a cargo de un médico permitió a la CIDH interpretar el tenor del derecho a la vida dispuesto en la CADH –Artículo 4°: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.-. En síntesis, se afirma una interpretación diferenciada para los enunciados “en general” y “desde el momento de la concepción” sosteniendo que los términos “en general” representan un consenso que permite la despenalización del aborto atendiendo a determinadas circunstancias, por lo que el derecho a la vida no es absoluto –párrafos 25 al 33-. Y en tanto no es absoluto y existe un consenso, el aborto es compatible con la CADH y adquiere la calidad de un derecho reproductivo de las mujeres.

 

La obligación de los Estados de proteger la salud de las mujeres no solo se limita a regular en el derecho interno el aborto ante las circunstancias descritas, además, se debe implementar el mismo a fin de que en la práctica adquiera eficacia protegiendo los intereses de las mujeres a través de su derecho a decidir realizar el aborto. La implementación en el ámbito normativo se traduce en la reglamentación a fin no restringir las posibilidades reales de ejecutar el aborto. Este criterio fue desarrollado en la sentencia del caso Tysiac vs. Polonia, emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 20 de marzo de 2007, en la cual se señala que pese a la existencia de una regulación sobre el aborto y un procedimiento que habilite su acceso –por ejemplo, ante dos opiniones coincidentes de especialistas diferentes al médico que interviene a la paciente-, se debe también prever situaciones en las que la coincidencia no exista entre la mujer embarazada o entre los médicos así como un procedimiento que permita la oposición a la decisión final de estos sobre la ejecución del aborto, a fin de proscribir periodos extensos de incertidumbre sobre su realización. La actuación médica debe realizarse atendiendo a la importancia del factor tiempo ante un embarazo a efectos de no perjudicar la salud de las pacientes reglamentando para ello mecanismos eficaces.

 

Sin duda, el derecho al aborto ante las circunstancias acogidas por la ley “de tres causales” representa una adecuación del ordenamiento interno de Chile a los estándares internacionales sobre derechos humanos de las mujeres, que permiten y sobre todo, exigen su implementación. La no discriminación y la protección del derecho a decidir, la salud y la vida obligan a interiorizar que la penalización no disminuye factores de riesgo alarmantes. La ratificación de tratados internacionales por parte de los Estados obliga a amplificar los supuestos de aborto y no mantener una interpretación restrictiva del mismo, al no existir una colisión normativa con el derecho a la vida del concebido, más aún, si su tratamiento compromete la salud pública.

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